Il limite quantitativo si calcola sul valore a base d’asta, sul valore contrattuale oppure in termini prestazionali?

Di seguito alcuni spunti di riflessione.

L’istituto del subappalto, nel corso del tempo, ha subito numerose e rilevanti modifiche, con particolare riferimento al limite quantitativo e percentuale della quota subappaltabile

In estrema sintesi, la situazione risulta essere la seguente:

– fino al 31/05/21, le norme prevedevano una percentuale da calcolare “ sull’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture”

– dal 1° giugno 2021, le varie disposizioni succedutesi stabiliscono che è nullo “… l’accordo con cui a terzi sia affidata l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni appaltate, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alla categoria prevalente…”

Ragion per cui:

Pertanto prima l’importo massimo subappaltabile era “fisso” (30%, 40% ecc), mentre la quantità di lavorazioni eseguibili in subappalto era variabile (in linea teorica poteva crescere al crescere del ribasso concordato tra appaltatore e subappaltatore, ammesso sino al 20%).

Dopo il giugno 2021 (legge 108/2021) come nel vigente Dlgs 36/2023, è la quantità massima di lavorazioni subappaltabili a essere fissa, non espressa in termini di percentuali (potendo, perciò, variare solo l’importo del contratto di subappalto).

Se l’appaltatore intende subappaltare nei limiti massimi consentiti dalla norma, come determina il valore delle opere da affidare, nel rispetto delle disposizioni dell’art. 119?

Nel previgente quadro normativo, l’art. 105 del Dlgs 50/2016 – come l’art. 118 del Dlgs 163/2006 – prevedevano che “l’eventuale subappalto non può superare la quota del 30 (40)  per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture”

Oggi il Codice prevede che “… è nullo l’accordo con cui a terzi sia affidata l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni appaltate, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alla categoria prevalente e dei contratti ad alta intensità di manodopera.”

In concreto qual’è il limite massimo cui è possibile subappaltare le opere?

Sulla base del citato esempio, le ipotesi sono 3

PRIMA IPOTESI – Il limite massimo si determina con riferimento  al valore del contratto stipulato con la stazione appaltante (Nell’esempio Euro 800.000) –> Cosi se si intende subappaltare il massimo assentito, la quota disponibile si potrebbe stabilire calcolando il 49,99% di 800.000,00, quindi Euro 399.920,00.

Tale soluzione presenta evidenti criticità (si cfr TAR Lombardia – Milano – 28/2018 che individua quale riferimento il “base d’asta”). Il riferimento al contratto di appalto potrebbe essere illogico ed irragionevole, in quanto il limite medesimo risulterebbe “mobile” in considerazione del ribasso espresso dall’appaltatore. Cosi “si favorirebbero situazioni di incertezza (fino al momento dell’aggiudicazione) circa l’effettivo rispetto del limite in questione da parte dei concorrenti e, per altro verso, si legittimerebbero irragionevoli trattamenti differenziati tra gli operatori economici”.

In altri termini il limite dovrebbe essere lo stesso per tutti gli operatori del mercato ed essere conosciuto da tutti fin dalla fase iniziale della gara.

SECONDA IPOTESI – Il limite massimo si calcola riferendolo al valore a base d’asta –> Cosi se si intende subappaltare il massimo assentito, si potrebbe determinare tale limite calcolando il  49,99% di 1.000.000,00, quindi Euro 499.900,00.

Anche tale soluzione – per quanto più corretta come indicato dalla citata pronuncia – presenta criticità. Se per esempio il subappalto concerne la realizzazione di murature in pietrame e malta per un totale di 4.000 mc, il corrispettivo potrebbe essere il seguente:

-Euro/mc 250,00 a base d’asta (per un totale da progetto di 4.000 mc = Euro 1.000.000)

-Euro/mc 200,00 contratto di appalto con applicazione del  ribasso

-Euro/mc 180,00 contratto di subappalto a seguito della trattativa tra appaltatore e subappaltatore.

Ne conseguirebbe che, applicando il prezzo di Euro/mc 180, il subappaltatore potrebbe realizzare ben più della metà dei 4.000 mc, ovvero 2.000 mc (Euro 499.900: 180 Euro/mc = 2.777,22 mc); circostanza che sembrerebbe contravvenire al limite previsto dal codice “prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alla categoria prevalente”, esponendo così il contratto di subappalto al rischio di nullità per violazione del divieto.

TERZA IPOTESI –

Il limite massimo si calcola riferendolo in base alla quantità delle lavorazioni relative alla categoria (unica) prevalente e alla tipologia di prestazioni sulla base del computo del progetto esecutivo (prescindendo dal valore relativo o assoluto) –> come previsto dall’art. 119, comma 5, del Codice (ed anche dal previgente art. 105 del Dlgs 50/2016) il contratto di subappalto deve indicare l’ambito operativo del subappalto sia in termini prestazionali che economici.

Nell’esempio fatto, pertanto, il contratto di subappalto dovrebbe definire bene la parte di lavorazione (cioè il 49,99% di quei 4.000 mc) che il subappaltatore eseguirà (esempio: dalla sezione x alla sezione y) nonché indicare, ai fini del pagamento diretto, il prezzo pattuito.

Anche tale soluzione (che prescinde dal valore delle prestazioni contrattualizzate tra appaltatore e subappaltatore) potrebbe, però, presentare alcune criticità, non essendo sempre agevole determinare in termini prestazionali (quindi progettuali, grafiche e tecniche, prescindendo dal valore economico) le attività affidate in subappalto.

Potrebbe, tuttavia, rivelarsi utile nel caso in cui i prezzi del subappaltatore fossero superiori a quelli di contratto e di base d’asta.

Se, per esempio, il subappaltatore dovesse eseguire una prestazione altamente specialistica, di valore superiore a quanto determinato nel progetto esecutivo, il limite del subappalto non potrebbe che essere determinato unicamente facendo valere la “sostanza” della prestazione, prescindendo dall’importo del contratto.

parere del MIT n.1756 del 31/01/2023, però, “…la stazione appaltante non potrà in nessun caso, per tali lavorazioni, pagare un importo superiore a quello determinato dai prezzi di contratto”.

Emerge una ulteriore criticità.

Torniamo all’esempio precedente (la realizzazione di una lavorazione per 4.000 mc) secondo i  seguenti prezzi:

-Euro/mc muratura 250,00 a base d’asta;

-Euro/mc muratura 200,00 contratto di appalto a seguito di ribasso;

-Euro/mc muratura 180,00 contratto di subappalto a seguito della trattativa tra appaltatore e subappaltatore.

Nell’ipotesi, più che probabile, in cui si dovesse procedere al pagamento diretto del subappaltatore, potrebbe verificarsi che il 100% dei lavori sia cosi suddiviso:

– i 4.000 mc di lavori sono realizzati nella misura del 50,1% dall’appaltatore e nella misura del 49,9% dal subappaltatore.

La stazione appaltante corrisponde quindi:

– al subappaltatore, l’importo massimo di 359.928,00 Euro (180,00 x 1.999,60 mc; il 49,99% di 4.000 mc);

– all’appaltatore, l’importo massimo di 400.080,00 Euro (cioè 200,00 x 2000,40 mc; il 50,01% di 4.000 mc);

Residuerebbe quindi la differenza di Euro 39.992,00, determinata da Euro 800.000 – 760.008 (400.080  somma appaltatore + 359.928 somma subappaltatore); a chi dovrebbe essere corrisposta? Ove, come sembrerebbe, non potesse essergli corrisposto l’importo residuo, l’appaltatore non avrebbe alcun interesse a praticare prezzi ribassati.

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In conclusione, la formulazione letterale della disposizione:

– sembrerebbe precludere la possibilità di determinare il limite al subappalto in termini di importo, come quota percentuale dell’importo del contratto di appalto o di quello a base d’asta (ipotesi 1 e 2);

– condurrebbe a optare per la soluzione di cui alla terza ipotesi (anch’essa, però, tutt’altro che scevra da criticità).

Non pare, pertanto, azzardato osservare come, del limite al subappalto, l’infelice disposizione normativa consenta di stabilire con ragionevole certezza solo “…ciò che non è e ciò che non si vuole (o non si può – per non subire l’ennesima procedura d’infrazione – volere che sia) …”.

Si pensi, del resto, alla parte che stabilisce la nullità “…dell’accordo con cui a terzi sia affidata la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alla categoria prevalente …”; non pare essere un infelice tentativo di riproporre quel limite, generale e astratto, alla subappaltabilità (seppur della sola categoria prevalente) che la Corte di Giustizia dell’Unione Europea (pronuncia del 26.09.2019, C-63/18) ha dichiarato incompatibile con la direttiva 2014/24/UE?

Ulteriori argomentazioni attengono al contratto di cottimo, di cui si è argomentato nell’articolo del Blog del 4/5/2021.

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Restano ferme possibili ed ulteriori acquisizioni giurisprudenziali sul tema.

In evidenza: Paolo Veronese, “Le Nozze di Cana” (1563). Fonte: Wikimedia Commons.

L’art. 119, comma 6, del D.Lgs. 36/2023, nel confermare le previsioni della Legge 108/2021, stabilisce che:

ART. 119, comma 6, del D.Lgs. 36/2023

Il contraente principale e il subappaltatore sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante per le prestazioni oggetto del contratto di subappalto.

La disposizione prevede, quindi, due fattispecie di responsabilità solidali:

a) Quella inerente alle prestazioni affidate in subappalto;

b) Quella riferita agli obblighi di natura retributivi e contributiva.

L’art. 119 adegua il rapporto appaltatore/subappaltatore a:

– quello previsto in caso di avvalimento, in quanto ai sensi dell’art. 104, comma 7, del D.Lgs. 36/2023 l’appaltatore e l’ausiliario “sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto” di avvalimento.

– quello previsto in caso di raggruppamento temporanei di concorrenti, visto che l’art. 68, commi 7 e 9, del Codice dei Contratti dispone che “La stazione appaltante, tuttavia, può far valere direttamente le responsabilità facenti capo ai mandanti.” “L’offerta degli operatori economici raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore e dei fornitori.”

Per quanto concerne la responsabilità solidale inerente alle prestazioni esecutive, lo schema di riferimento attuale, rispetto alla disciplina previgente ed ante riforma della Legge 108/2021, è il seguente:

La responsabilità solidale tra appaltatore e subappaltatore, riferita alle opere oggetto di subappalto, tuttavia, fa sorgere una serie di domande.

1) La Stazione appaltante ha titolo a risolvere il contratto di subappalto per grave inadempimento del subappaltatore?

2) È possibile pretendere che il subappaltatore rilasci una garanzia definitiva (ai sensi e nei termini di cui agli articoli 53 e 117 del DLgs 36/2023) per le opere di sua competenza, oppure pretendere che la garanzia dell’appaltatore preveda quale coobbligato anche il subappaltatore medesimo?

3) Nel caso di pagamento diretto da parte della stazione appaltante, l’appaltatore è liberato dalla responsabilità in solido qualora, per esempio, dopo la conclusione dei lavori dovessero emergere vizi e difetti costruttivi?

4) La responsabilità solidale è estesa anche al subappaltatore secondario (subappalto a cascata)?

L’art. 119, comma 6, del D.Lgs. 36/2023, in relazione a tale ulteriore regime di responsabilità solidale precisa:

ART. 119, comma 6, del D.Lgs. 36/2023

L’aggiudicatario è responsabile in solido con il subappaltatore per gli obblighi retributivi e contributivi, ai sensi dell’articolo 29 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276. Nelle ipotesi di cui al comma 11, lettere a) e c), l’appaltatore è liberato dalla responsabilità solidale di cui al secondo periodo del presente comma.

Lo stesso Codice dei Contratti, all’art. 11 stabilisce ulteriormente:

ART. 11, commi 5 e 6, del D.Lgs. 36/2023

5. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano, in tutti i casi, che le medesime tutele normative ed economiche siano garantite ai lavoratori in subappalto.

6. In caso di inadempienza contributiva risultante dal documento unico di regolarità contributiva relativo a personale dipendente dell’affidatario o del subappaltatore o dei soggetti titolari di subappalti e cottimi, impiegato nell’esecuzione del contratto, la stazione appaltante trattiene dal certificato di pagamento l’importo corrispondente all’inadempienza per il successivo versamento diretto agli enti previdenziali e assicurativi, compresa, nei lavori, la cassa edile.

In ogni caso sull’importo netto progressivo delle prestazioni operata una ritenuta dello 0,50 per cento; … somme dovute all’affidatario del contratto ovvero dalle somme dovute al subappaltatore inadempiente nel caso in cui sia previsto il pagamento diretto.

L’appaltatore è responsabile in solido con il subappaltatore per gli inadempimenti contributivi e retributivi nei confronti dei dipendenti di quest’ultimo.

Lo stesso appaltatore, tuttavia, è esonerato nei limiti degli obblighi retributivi e contributivi, nel caso in cui la stazione appaltante proceda alla corresponsione diretta delle somme dovute “al subappaltatore”.

L’ultimo periodo del comma 6 dell’art. 119, infatti, precisa che “Nelle ipotesi di cui al comma 11, lettere a) e c), l’appaltatore è liberato dalla responsabilità solidale di cui al secondo periodo del presente comma.

Il comma 11, dell’art. 119 disciplina i casi di pagamento diretto da parte della stazione appaltante.

L’esonero della responsabilità solidale, quindi, si concretizza unicamente nel caso di pagamento diretto previsto nel contratto di subappalto stipulato tra appaltatore e subappaltatore; non si verifica, invece, nel caso di pagamento del subappaltatore conseguente ad inadempimento dell’appaltatore.

Pertanto nell’ipotesi di pagamento diretto del subappaltatore nei casi previsti dal comma 11 indicato, la responsabilità solidale dell’appaltatore in ordine agli obblighi retributivi-contributivi è esclusa.

N.B. –> Nel caso di pagamento diretto previsto dal comma 11, lettere a) e c), del D.Lgs. 36/2023 è esclusa a carico dell’appaltatore la sola responsabilità in materia di obblighi retributivi e contributivi; la responsabilità solidale per la fase di esecuzione delle opere, invece, rimane vigente, sempre e comunque.

È importante, evidenziare come il Direttore dei Lavori debba essere tempestivo nell’effettuare le contestazioni al subappaltatore al fine di evitare che, una volta concluse le opere di competenza, questi non sia più reperibile e l’appaltatore possa eccepire la tardività delle eccezioni.

1. Divieto di affido integrale esecuzione dei lavori.
2. La categoria prevalente non può essere affidata in subappalto in misura superiore al 49,99%. E’ possibile indicare, nella Decisione a contrarre, un limite inferiore, motivando (per ragioni legate a: sicurezza, lavorazioni specialistiche, specifiche caratteristiche dei lavori o loro complessità) –> Nel Nuovo Codice il riferimento alla categoria prevalente è stato definito in modo più chiaro. (articoli blog 11/1/2022; 20/9/2021; 27/7/2021)
3. Il Nuovo Codice precisa che il subappalto ha quale caratteristica che le lavorazioni sono realizzate “con organizzazione di mezzi e rischi a carico del subappaltatore” –> Tale precisazione (già elaborata dalla giurisprudenza) ha la finalità di meglio distinguere il subappalto da altri contratti similari (es: distacco). Continua a esistere (più in astratto che in concreto) il cottimo secondo la definizione dell’All. I.1 art.3 lettera ee).
4. L’attività di lavoratori autonomi non costituisce subappalto, previa comunicazione alla stazione appaltante –> Il Nuovo Codice precisa, però, che i lavoratori autonomi possono eseguire unicamente attività accessorie, secondarie o sussidiare (nel D.Lgs 50/2016 si parlava solo “di attività specifiche”). Rimane fermo il principio per cui il lavoratore autonomo non redige il POS (ovviamente se non ha dipendenti, visto che l’art. 89 del D.Lgs 81/2008 prevede il POS a carico del datore di lavoro).
5. Il subappaltatore deve garantire per le prestazioni a lui affidate il trattamento economico e normativo non inferiore a quello avrebbe garantito l’appaltatore –> Conferma della previsione della Legge 108/2021. (articoli blog 11/1/2022; 20/9/2021; 27/7/2021). N.B.: si tengano in considerazione i commi 7,12,14 (in relazione ai contratti collettivi, al DURC ed alla congruità della manodopera).
6. Le categorie scorporabili, se non è previsto uno specifico divieto nella decisione a contrarre e quindi nel bando, possono essere subappaltate per intero –> Conferma della previsione della Legge 108/2021 (articoli blog 11/1/2022; 20/9/2021; 27/7/2021) –> Il limite può essere stabilito motivando con riferimento alla sicurezza nei cantieri, alle lavorazioni specialistiche (art. 104, comma 11, del Nuovo Codice), alle specifiche caratteristiche dei lavori o loro complessità.
7. Responsabilità solidale tra subappaltatore ed appaltatore per le prestazioni affidate in subappalto –> Conferma della previsione della Legge 108/2021 (articoli blog 11/1/2022; 20/9/2021; 27/7/2021)
8. Le lavorazioni di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica (c.d. sios) rimangono categorie di lavori uguali alle altre, fermo restando che il RUP può decidere che siano eseguite solo dall’appaltatore (o da un componente del RTI) oppure prevedere limiti quantitativi al relativo subappalto –> Art. 104, comma 11, del Nuovo Codice. Si consideri che l’art.  104, comma 11, impone il criterio dell’OEPV in caso di lavori caratterizzati da notevole contenuto tecnologico (nel DLgs 50/2016, tale obbligo era previsto solo per servizi e forniture – art. 95).
9. Se il RUP, nella decisione a contrarre e nel bando, non vieta esplicitamente il subappalto del subappalto (subappalto a cascata), questo è ammesso –> Il limite può essere stabilito motivando con riferimento alla sicurezza nei cantieri, alle lavorazioni specialistiche (art. 104, comma 11, del Nuovo Codice), alle specifiche caratteristiche dei lavori o loro complessità.

N.B.

Nell’art. 119 del D.Lgs 36/2023:

-scompare definitivamente la terna;

-scompare definitivamente il divieto per chi ha concorso di essere subappaltatore;

-rimangono fermi i principi noti in materia di sub affidamenti (2%);

-nulla cambia nel regime autorizzativo (salvo che per la verifica delle dichiarazioni rese dal subappaltatore mediante la Banca dati nazionale – a partire dal 1° gennaio 2024);

-nulla cambia in merito alla necessità di controlli da parte del DL (all. II.14), del ruolo del Direttore tecnico dell’appaltatore, del contenuto del contratto di subappalto.

Come indicato sopra, il D.Lgs 36/2023 prevede il c.d. Subappalto a cascata, il quale se non vietato specificamente è comunque sempre ammesso.

Sorgono alcune domande operative nel merito:

a) Il subappalto a cascata deve essere autorizzato e come?

b) Il subappaltatore “secondario” beneficia del pagamento diretto o delle tutele previste in caso di mancato pagamento da parte dell’appaltatore?

c) Quali requisiti deve dimostrare il subappaltatore “secondario”?

d) Quali controlli deve effettuare il RUP (eventualmente anche a mezzo del Responsabile di Fase)?

e) Quali controlli deve effettuare il DL?

f) Quali controlli deve effettuare il CSE?

g) Il subappaltatore del subappaltatore deve anch’egli applicare, ai propri dipendenti e per le prestazioni affidate, i medesimi trattamenti normativi ed economici dell’appaltatore?

h) Quali documenti deve produrre il subappaltatore secondario?

i) Il subappalto del subappalto ha dei limiti? Ovvero il subappaltatore del subappaltatore può, a sua volta, individuare un terzo subappaltatore in filiera a cascata?

Seguiranno altri articoli del blog per rispondere a queste domande.