Funambolo in equilibrio su una fune, immagine simbolica del confine tra autorità tecnica e potere negoziale del Direttore dei lavori

Il direttore dei lavori (DL) e le opere “extracontratto”. L’appaltatore

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Soldati che saltano un ostacolo nella corsa a siepi, immagine simbolica dei limiti di potere del Direttore dei lavori

In cantiere il Direttore dei lavori ha l’autorità tecnica, ma non quella negoziale. Quando impartisce ordini che vanno oltre il mandato, le conseguenze, per tutti, possono essere serie (Cass. Civ. Ord. 7572/2026; Cass. Civ. Ord. 2819/2023).

Ovviamente occorre tenere conto anche delle previsioni del Capitolato speciale di appalto e dell’art. 120 del Codice.

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Controllore, non contraente

Il Direttore dei lavori è, in poche parole, l’occhio dell’amministrazione sull’esecuzione dell’opera.

Ma c’è un confine che spesso si dimentica — o si preferisce ignorare — e che la giurisprudenza ha tracciato in modo netto: il Direttore dei lavori può dirigere l’esecuzione, non riscrivere il contratto.

L’art. 1, comma 1, dell’Allegato II.14 del d.lgs. 36/2023 lo dice con chiarezza: il D.L. opera in piena autonomia tecnica, ma nel rispetto delle disposizioni del RUP e nell’esclusivo interesse all’efficiente esecuzione dell’intervento.

Autonomia funzionale, dunque. Non autonomia negoziale.

Il Direttore dei lavori può e deve:

  • Verificare che l’opera sia eseguita secondo progetto, contratto, offerta tecnica e regole dell’arte;
  • Impartire disposizioni sulle modalità esecutive (come effettuare uno scavo, con quali materiali, con quali accorgimenti tecnici);
  • Segnalare al RUP la necessità di una variante o di una modifica;
  • Redigere gli atti contabili e gestire la contabilità nell’alveo dei lavori contrattualizzati;
  • Autorizzare le variazioni di dettaglio nei limiti espressamente previsti dal capitolato e dall’art. 5, comma 9, dell’Allegato II.14;
  • Presidiare il cantiere e controllare i subappaltatori

Il Direttore dei lavori non può (e non deve):

  • Ordinare di propria iniziativa opere non previste in contratto;
  • Impegnare economicamente l’amministrazione oltre il limite approvato e previsto in contratto;
  • Ordinare, senza previa autorizzazione, varianti che determinano aumenti di spesa;
  • Sostituirsi alla stazione appaltante nelle scelte negoziali.

Il DL è, quindi, un rappresentante tecnico-operativo della stazione appaltante, ma non è titolare del potere di impegnare l’amministrazione per opere ulteriori, varianti non approvate, lavorazioni fuori contratto.

“in tema di appalto di opere pubbliche, l’appaltatore che abbia eseguito varianti in corso d’opera non previste dal contratto non ha diritto, per ovvie necessità di protezione del pubblico interesse, ad alcun compenso o indennizzo di sorta, neppure a titolo di indebito arricchimento dell’ente committente, dovendo altresì ritenersi che il direttore dei lavori, che ne abbia disposto l’esecuzione, abbia agito al di fuori di suoi poteri, e, perciò, quale falsus procurator dell’ente.” (Cass. Civ. Ord. 75252/2026; Cass. Civ. Ord. 2819/2023).

La nozione è precisa: falsus procurator è colui che spende il nome altrui senza averne il potere.

Il D.L. che ordina lavori extracontratto appare autorevole sul piano tecnico, ma sul piano giuridico non ha il potere di obbligare l’amministrazione.

Il suo ordine, fuori dal perimetro del contratto, non produce effetti vincolanti per l’ente.

Alcune eccezioni

L’art. 5, comma 9, dell’Allegato II.14 consente al DL di apportare unicamente variazioni minime e di dettaglio “non comportanti aumenti o diminuzione dell’importo contrattuale”

Tuttavia, tale norma  – prevista anche nelle previgenti disposizioni – se calata nella realtà di cantiere spesso limita in modo eccessivo lo spazio operativo del DL, non consentendogli di svolgere appieno il suo ruolo.

Va tuttavia precisato che un maggiore spazio operativo del DL, può riconoscersi in taluni casi ed in particolare quando:

– si tratta di interventi imposti dal D.L. per risolvere questioni tecniche emerse in corso di esecuzione, purché tali interventi siano finanziabili con le risorse già iscritte nel quadro economico dell’opera (art. 120, comma 7, lett. c), del d.lgs. 36/2023);

– lo prevede il Capitolato speciale di appalto, come avviene, ad esempio, nel caso di lavori complessi oppure quando si rendano necessarie scelte tecniche per adeguare il progetto esecutivo al reale stato dei luoghi (es: ristrutturazione, manutenzioni).

– si tratta di interventi volti a evitare danni gravi a persone o cose o a beni soggetti alla legislazione in materia di beni culturali e ambientali o comunque di proprietà delle stazioni appaltanti.

I rischi per DL e impresa

L’impresa che ha ricevuto un ordine dal Direttore dei lavori tende, naturalmente, a confidare nella legittimità dello stesso.La stessa vede il DL quale rappresentante del committente e, quindi, si fida della sua autorità tecnica ed esegue quanto da lui richiesto.

Tuttavia, sul piano del diritto, quella fiducia può non bastare.

Se una lavorazione esce dal perimetro contrattuale — anche se richiesta in buona fede dal D.L. — il rischio economico potrebbe, infatti, restare in capo all’esecutore, salvo casi particolari.

Il D.L. che abbia ecceduto i propri poteri non è immune da conseguenze.

Se ha ingenerato nell’impresa il legittimo affidamento sull’eseguibilità e sulla remunerazione delle opere fuori contratto, può essere chiamato a rispondere nei confronti dell’appaltatore a titolo di falsus procurator, secondo la disciplina dell’art. 1398 c.c.

Se, poi, con il proprio comportamento ha causato un danno patrimoniale all’amministrazione — per esempio autorizzando pagamenti eccedenti rispetto alle lavorazioni effettivamente prestate — potrebbe aprirsi il fronte della responsabilità erariale.

Allora chi paga i lavori eseguiti? Ne parleremo in un prossimo articolo.

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Il mito di Sisifo: il masso fermo a metà salita

La sospensione illegittima. Calcolo e danno conseguente.

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stivale da cantiere bloccato nel cemento fresco

In materia di sospensione, abbiamo già illustrato le novità dell’art. 121 del Dlgs 36/2023 (Blog 7/3/2023). Nel caso di sospensione “illegittima” (ovvero non motivata nei termini di legge), sono dovuti all’appaltatore i maggiori oneri conseguenti.

Tuttavia, rileva anche il comportamento di quest’ultimo nella determinazione concreto del ristoro da riconoscere (Cass. Civ. Ord. 8716/2026; Ord. 8441/2026).

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Le ragioni alla base della sospensione lavori

L’art. 121, comma 1, del DLgs 36/2023 precisa che le circostanze speciali alla base della sospensione disposta dal DL debbano avere quale parametro di riferimento “la prevedibilità al momento della stipulazione del contratto”.

La norma di dettaglio (art. 8, comma 1, dell’Allegato II.14) dispone, altresì, che il DL debba indicare nel verbale di sospensione le ragioni che hanno determinato l’interruzione; deve dare atto, pertanto, se rispetto al momento della stipula del contratto siano mutate le condizioni e le circostanze ivi previste.

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Il verbale di sospensione, ai sensi dell’art. 121 del DLgs 36/2023 e dell’art. 8, dell’Allegato II.14, deve:

1 – precisare le ragioni della sospensione;

2 – indicare a chi/cosa è imputabile la sospensione;

3 – fare espresso riferimento alle condizioni iniziali contrattuali evidenziando quali situazioni siano mutate rispetto a tale momento (si ritiene opportuno, comunque, che il verbale faccia riferimento anche alle risultanze del verbale di consegna, indicando con riferimento a tale momento quali siano le situazioni mutate);

4 -indicare lo stato di avanzamento dei lavori;

5 -precisare le opere che rimangono interrotte a seguito della sospensione;

6 -segnalare le cautele da adottare affinché alla ripresa dei lavori, le opere possano essere continuate e ultimate senza eccessivi oneri;

7 – verificare la consistenza della forza lavoro e dei mezzi d’opera esistenti in cantiere al momento della sospensione;

8 – essere redatto in contraddittorio con l’Appaltatore e da questi sottoscritto (l’art. 8, comma 1, dell’Allegato II.14 prevede l’intervento di quest’ultimo “ ove possibile”);

9 – essere trasmesso al RUP entro 5 giorni dalla data di redazione.

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L’art. 121, comma 3, primo periodo, del DLgs 36/2023, prevede un’espressa deroga normativa alla regola generale sul “ragionevole” periodo della sospensione per gravi ragioni di ordine tecnico, ovvero “per il tempo strettamente necessario”.

Il danno da sospensione illegittima. Il comportamento dell’appaltatore

L’art. 121, comma 7, del DLgs 36/2023, riformula in modo più puntuale la precedente disposizione contenuta nel comma 5, dell’art. 10, del DM 49/2018   precisando che

–>Le contestazioni dell’esecutore in merito alle sospensioni dei lavori … sono iscritte, a pena di decadenza, nei verbali di sospensione e di ripresa dei lavori;

–>In caso di contestazione che riguardi la sola durata delle sospensioni inizialmente legittime, è sufficiente l’iscrizione della stessa nel verbale di ripresa dei lavori;

In caso di sospensione subito illegittima –> l’appaltatore deve firmare con riserva sia il verbale di sospensione sia quello di ripresa, provvedendo alla quantificazione.

In caso di sospensione inizialmente legittima che diviene illegittima in itinere per eccessiva durata o per il venire meno delle ragioni di sospensione –> l’appaltatore può sottoscrivere con riserva il solo verbale di ripresa, previa diffida alla ripresa (Art. 8 allegato II.14).

L’art. 121, comma 10, del DLgs 36/2023 precisa che “Nel caso di sospensioni totali o parziali dei lavori disposte dalla stazione appaltante per cause diverse da quelle di cui ai commi 1, 2 e 4, l’Esecutore può chiedere, previa iscrizione, a pena di decadenza, di specifica riserva, ai sensi del comma 7, il risarcimento dei danni subiti, quantificato sulla base di quanto previsto dall’art. 1382 del Codice Civile e secondo criteri individuati nell’allegato II.14…”.

Al di fuori dei casi previsti per legge (ovvero la sospensione per circostanze speciali, causa di forza maggiore e per ragioni di pubblico interesse o necessità), le sospensioni sono da considerarsi illegittime e determinano, quindi, nell’Appaltatore il diritto al risarcimento dei danni ad esso derivanti per effetto del fermo cantiere.

Il danno è calcolato secondo le previsioni dell’art. 8 comma 2, dell’allegato II.14.

a) Maggiori oneri per spese generali infruttifere;

b) Lesione dell’utile quale la ritardata percezione dell’utile di impresa,

c) Mancato ammortamento e retribuzioni inutilmente corrisposte.

Attenzione

La posta risarcitoria va quantificata escludendo i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza (art. 1227, comma 2, Codice Civile) e diminuendo l’entità del risarcimento in proporzione al concorso di colpa del creditore (art. 1227, comma 1, Codice Civile)

Nell’ottica del principio della diligenza che dovrebbe contraddistinguere ogni Appaltatore (“diligenza del buon padre di famiglia”), è indubbio che lo stesso deve provvedere ad adeguare la propria organizzazione aziendale alla nuova e ridotta programmazione lavorativa.

Pertanto, progressivamente, l’Appaltatore deve cercare di limitare i danni in merito all’improduttività delle maestranze stesse, destinando gli stessi ad altre commesse o altre attività.

Le Ordinanze di Cassazione citate precisano che:

– … le cosiddette spese generali mentre non costituiscono perdite o causa di danni nel periodo in cui le opere sono eseguite, essendo computate nel prezzo pagato all’appaltatore, sono invece dovute a quest’ultimo a titolo risarcitorio in caso di illegittima sospensione dei lavori e devono essere liquidate in misura percentuale sul prezzo dell’appalto, salva la possibile riduzione in relazione al decorso del tempo, essendo illogico liquidarle in percentuale identica all’inizio della sospensione dei lavori e dopo lunghi periodi di mancata esecuzione delle opere, durante i quali l’organizzazione d’impresa può limitare o ridurre l’incidenza negativa di essa”

– a norma dell’art. 1227 c.p.c., il creditore non ha il diritto al risarcimento se, usando l’ordinaria diligenza, avrebbe potuto evitare il prodursi del danno”.

 

Rimane fermo il principio, già esposto in altri articoli del Blog: l’appaltatore che pretende un maggior compenso o rimborso, rispetto al prezzo contrattualmente pattuito, a causa dei pregiudizi o dei maggiori esborsi conseguenti alla sospensione dei lavori disposta o protratta dall’amministrazione, ha l’onere  di iscrivere la relativa riserva nel momento in cui emerge la concreta idoneità del fatto a produrre i suddetti pregiudizi o esborsi, potendo quantificare il danno nelle successive registrazioni.

Ne consegue che, ove la sospensione possa ritenersi illegittima o produttiva di danno sin dall’inizio, l’appaltatore deve inserire la sua riserva nello stesso verbale di sospensione e dovrà poi iscrivere regolare riserva o domanda nel registro di contabilità, quando egli successivamente lo sottoscriva, ripetendo quindi la riserva stessa nel verbale di ripresa e nel registro di contabilità successivamente firmato.

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Immagine in evidenza: Serge Mazet, Le Mythe de Sisyphe, via Wikimedia Commons, licenza CC BY 4.0. Diritti indicati nella pagina di origine. Immagine utilizzata con attribuzione; eventuale ritaglio/adattamento grafico per il web

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Ogni anello della catena riporta scritte relative a 'Riserve', 'Variante Prezzi' e 'Maggiori Oneri', simboleggiando il legame indissolubile tra l'accettazione delle varianti e le pretese economiche pregresse

L’atto di sottomissione e le riserve

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Catena tesa su un canyon che simboleggia il contratto di appalto, con anelli riportanti Riserve, Variante Prezzi, Maggiori Oneri, Contestazione e Dissenso Motivato. La catena è chiusa da un lucchetto con l'Atto di Sottomissione, rappresentando l'obbligo di eseguire la variante pur tutelando le proprie pretese economiche.

L’iter di approvazione della variante prevede, tra l’altro, la sottoscrizione da parte dell’impresa dell’Atto di Sottomissione.

Tale sottoscrizione può avvenire con o senza dissenso; tuttavia occorre chiarire se la sottoscrizione dell’atto di sottomissione senza alcun dissenso, determini la rinuncia a riserve precedentemente iscritte sugli atti contabili (Cass. Civ. n. 4893/2026).

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Riserve e Dissenso

Come già esposto in altri articoli del BLOG, l’Allegato II.14 del Codice ha introdotto rilevanti cause di inammissibilità delle riserve, anche con riferimento al Progetto, agli aspetti tecnici esecutivi nonché alle istruzioni ritenute “erronee” del DL.  Sempre nel BLOG si è affrontato il tema della differenza tra atto di sottomissione ed atto aggiuntivo.

ATTO DI SOTTOMISSIONE E ATTO AGGIUNTIVO

L’importo della variante (in aumento o in diminuzione) determina se debba essere redatto un atto di sottomissione oppure un atto aggiuntivo.

Qualora l’importo delle variazioni:

1) È contenuto nei limiti del quinto (inferiore al 20%), la perizia di variante e/o suppletiva è accompagnata da un atto di sottomissione che l’Esecutore è tenuto a sottoscrivere in senso di accettazione o di motivato dissenso –> L’atto di sottomissione è un atto unilaterale imposto dalla stazione appaltante in merito a tempi, prezzi, quantità ecc.; trattasi di negozio accessorio al contratto (Cass. Civ. 4893/2026)

2) È superiore al limite del quinto (superiore al 20%) e nei limiti dell’art. 120, comma 2, la perizia dovrebbe essere accompagnata da un atto aggiuntivo al contratto principale (avente natura di vero e proprio contratto integrativo), sottoscritto dall’Esecutore in senso di accettazione, nel quale sono riportate le condizioni per l’esecuzione.  L’Appaltatore ha la facoltà di non accettare l’esecuzione delle opere superiori al quinto.

In assenza di un obbligo dell’appaltatore, l’amministrazione che intenda far eseguire lavori extra contrattuali deve, quindi addivenire ad un accordo con l’appaltatore, attraverso una pattuizione nella quale le parti sono completamente autonome nel fissare nuove condizioni e nuovi prezzi.

DISSENSO E RISERVE

L’atto di sottomissione e la facoltà di esprimere un motivato dissenso rappresentano due istituti fondamentali nella gestione delle varianti.

Se da una parte la stazione appaltante può adeguare il progetto a circostanze sopravvenute imponendo la variante nei limiti del quinto, dall’altra parte l’impresa può tutelarsi non accettando il contenuto della variante stessa.

L’art. 5, comma 6, dell’Allegato II. 14 precisa che : “… Nel caso di cui all’articolo 120, comma 9, del codice, l’esecutore non può far valere il diritto alla risoluzione del contratto e la perizia suppletiva è accompagnata da un atto di sottomissione che l’esecutore è tenuto a sottoscrivere in segno di accettazione o di motivato dissenso. …”

Pertanto:

Accettazione della variante –> sottoscrizione senza nulla eccepire;

Contestazione della variante (costi, prezzi, tempi, motivazione) –> sottoscrizione con Dissenso.

Il Dissenso non costituisce “a stretto rigore” una riserva, in quanto l’atto di sottomissione è da intendersi quale documento integrativo del contratto iniziale ed ha natura “unilaterale” in quanto imposto dalla stazione appaltante.

Lo stesso Dissenso deve essere, successivamente, annotato sul Registro di Contabilità alla prima occasione utile ed in tale circostanza diviene “riserva”.

ATTENZIONE –> Il dissenso come previsto dall’art. 5 dell’Allegato II.14 deve essere motivato. Ciò non significa che tale motivazione debba rispettare i requisiti di cui all’art. 7 dell’Allegato II.14 in materia di riserve.

In concreto: Dissenso e la riserva non sono la stessa cosa, sebbene siano istituti strettamente collegati e funzionali l’uno all’altro nel contesto della gestione delle varianti e delle pretese economiche dell’appaltatore.

IL DISSENSO –> Manifestazione di volontà di non accettare una determinata condizione o scelta prevista nella variante. L’effetto principale del dissenso è quello di evitare la formazione di un accordo pieno sulla parte contestata (es. i nuovi prezzi). L’appaltatore è comunque tenuto a eseguire la variante, ma la sua manifestazione di dissenso “apre la porta” alla successiva formalizzazione della riserva.

LA RISERVA –> È lo strumento tecnico-giuridico per formalizzare e quantificare la pretesa economica che da quel dissenso può derivare

Il dissenso deve confermare le riserve precedenti?

Il Dissenso, secondo alcuni, non dovrebbe limitarsi alla sola contestazione della variante, ma dovrebbe prevedere la conferma delle riserve già iscritte sugli atti contabili ed amministrativi precedenti. In difetto le riserve sarebbero rinunciate.

Allo stesso modo la mancata sottoscrizione dell’atto di sottomissione determinerebbe la rinuncia a tutte le pretese e riserve.

Ma cosi non è.

La conferma della riserva, secondo giurisprudenza unanime, costituisce una “prassi” delle imprese ma non un obbligo, salvo in casi particolari e di fatti continuativi.

Secondo la giurisprudenza (Cass. Civ. 4893/2026; 10603/2024) infatti:

– l’atto di sottomissione ha l’unico effetto quello di impegnare l’appaltatore ad eseguire ulteriori lavori rispetto a quelli previsti nel contratto principale;

– da esso non scaturisce ex se alcun effetto transattivo né di rinuncia a pretese già iscritte nelle riserve.

– peraltro la mancata sottoscrizione dell’atto di sottomissione, anche se costituisce accettazione della variante, non realizza un comportamento concludente di rinuncia a far valere le riserve apposte sugli atti contabili;

– Ciò, ovviamente, non esclude che all’interno degli atti di sottomissione possa anche raggiungersi un accordo sulle riserve iscritte in precedenza, ma, sicuramente, la mancata riproposizione delle riserve precedentemente iscritte tempestivamente non può rappresentare un comportamento concludente per la rinuncia alle stesse da parte della società appaltatrice. 

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piattaforma inerziale come analogia di rinegoziazione: mantiene l’equilibrio anche quando l’ambiente esterno cambia

Caro materiali, guerra, equilibrio e rinegoziazione

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regolare nodi in analogia alla rinegoziazione

L’attuale contesto geopolitico internazionale sta determinando importanti criticità sul costo delle materie prime (un dejà vu): GAS, BITUME, GASOLIO e, si presume a breve, anche altri fattori produttivi.

Cosa fare? Il Dlgs 36/2023 – a differenza del passato – fornisce gli strumenti per affrontare il problema (norme che si applicano anche ai contratti di servizi e forniture).

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L'equilibrio contrattuale

Cosa si intende con l’espressione “Equilibrio contrattuale”?

È il legame che esiste tra due prestazioni contrattuali: la stazione appaltante ha interesse all’esecuzione dell’opera (la scuola, la strada) e l’impresa ha interesse a realizzarla a fronte di un corrispettivo.

Le due prestazioni sono caratterizzate da reciproci diritti ed obblighi:

–la stazione appaltante ha il diritto di ottenere l’esecuzione dell’opera e l’obbligo di pagare il corrispettivo;

–l’impresa ha il diritto di ottenere il pagamento dei SAL ed ha l’obbligo di realizzare l’opera a regola d’arte.

Insomma, una prestazione esiste solo se esiste l’altra.

L’incremento notevole dei prezzi di acquisto dei materiali (legati ad eventi bellici o particolari condizioni di economia globale) possono (come accaduto e come accade oggi) alterare questo legame al punto che l’impresa a fronte di un importo contrattuale pari a 100 potrebbe dovere spendere più di quanto incassa per realizzare l’opera stessa (ovviamente tenendo in considerazione il rischio e l’alea imprenditoriale connessa all’operazione).

Oppure la stazione appaltante potrebbe non avere le risorse per affrontare eventi cosi straordinari e/o imprevedibili.

L’equilibrio che le parti hanno inteso raggiungere in sede di conclusione del contratto richiede, infatti, che tale bilanciamento tra gli interessi delle parti duri sino alla ultimazione dei lavori. 

Gli eventi che alterano tale equilibrio devono avere una delle seguenti caratteristiche:

–Evento straordinario: evento che statisticamente è eccezionale, raro, poco frequente, con carattere di eccezionalità (es: Pandemia, Guerra).

–Evento imprevedibile: quello del cui verificarsi nessuna delle parti poteva/doveva, usando la necessaria diligenza, tener conto al momento della conclusione dell’accordo.

–Rilevante alterazione: si intende una circostanza che rende impossibile (anche solo parzialmente) la prosecuzione del rapporto con un sacrificio di una delle parti non sostenibile

I rimedi

Il Dlgs 36/2023, a differenza del Dlgs 50/2016, introduce meccanismi di riequilibrio del contratto, nel caso di eventi imprevisti e/o straordinari:

a) L’art. 120, comma 8 e l’art. 9;

b) L’art. 2 dell’Allegato II.2bis del Codice.

c) L’art. 59 5 bis in materia di accordi quadro.

Strumenti che hanno la finalità di conservare il contratto e che sono invocabili sia dalla stazione appaltante sia dall’impresa

Attenzione

Le citate disposizioni si pongono l’obiettivo di perseguire (per quanto più possibile) il mantenimento del contratto in considerazione della finalità di pubblico interesse perseguita con la realizzazione dell’opera.

In concreto, se l’art. 1467 del codice civile prevede una “tutela  demolitoria” a favore del soggetto svantaggiato, l’art. 9 del D.Lgs 36/2023 (unitamente all’art. 120 ed Allegato II.2 bis) privilegia una “tutela manutentiva” del contratto mediante la rinegoziazione delle pattuizioni.

La rinegoziazione del contratto pur avendo la finalità di conservare l’esistenza del contratto, deve, comunque, rispettare precise regole previste ai sensi degli articoli 9 e 120 del DLgs 36/2023.

I rimedi per fare fronte all’alterazione dell’equilibrio: art. 120 comma 8

L’art. 120 del D.Lgs 36/2023, al comma 8, introduce un principio di rilievo: la possibilità di rinegoziare il contratto di appalto al fine di riequilibrare i reciproci rapporti, al verificarsi di eventi straordinari e/o imprevedibili.

Tale norma – come indicato nella Relazione Illustrativa al Codice dei Contratti Pubblici – costituisce una disposizione di coordinamento con il principio dell’art. 9 (anche in relazione ai principi stabiliti dalla nota Relazione della Cassazione 56/2020).

La norma prevede:

La Rinegoziazione dell'art. 120, comma 8 del D.Lgs 36/2023
Il contratto è sempre modificabile ai sensi dell'art. 9 del D.Lgs 36/2023, anche se non sono presenti clausole di rinegoziazione nel contratto
Il contratto è comunque modificabile se sono presenti clausole di rinegoziazione, le quali devono rispettare i principi dell'art. 9 del D.Lgs 36/2023

Nei capitolati spesso non sono previste clausole di rinegoziazione; tuttavia come previsto dall’art. 120, comma 8, la rinegoziazione è sempre ammessa.

Il contratto è sempre modificabile ai sensi dell'art. 9 del D.Lgs 36/2023, anche se non sono presenti clausole di rinegoziazione nel contratto
L'istanza di rinegoziazione in caso di assenza di clausole specifiche, deve essere proposta dalla parte svantaggiata senza ritardo (ovvero all'immediato verificarsi dell'evento squilibrante). La parte, quindi, secondo principi di correttezza e buona fede deve attivarsi subito per rendere edotta la controparte del problema sorto.
L'istanza di rinegoziazione non giustifica – di per sé - la sospensione dei lavori. Ovviamente la parte svantaggiata potrebbe (in casi particolari) essere autorizzata ad interrompere momentaneamente le attività, in attesa della definizione della richiesta.
Se l'istanza è avanzata dall'appaltatore, il RUP provvede a formulare la proposta di un nuovo accordo entro un termine di 3 mesi (termine forse troppo ampio rispetto alle effettive esigenze, quindi si ritiene opportuno accelerare le decisioni conclusive)

Se l’esito della rinegoziazione è negativa e non si perviene ad un accordo, la parte svantaggiata può agire in giudizio per ottenere l’adeguamento del contratto e, quindi, il riequilibrio contrattuale.

Resta ferma la responsabilità per la violazione dell’obbligo di rinegoziazione, laddove la stazione appaltante non dia risposta compiuta e giustificata al diniego opposto alla richiesta.

Non è ammessa una mera negoziazione di “facciata”, bensì un vero contraddittorio in buona fede.

I rimedi per fare fronte all’alterazione dell’equilibrio:
ART. 2 ALLEGATO II.2 bis

La norma introdotta con il Correttivo prevede che se non è possibile garantire il principio di conservazione dell’equilibrio mediante la revisione prezzi (come avviene oggi, a causa delle mancanza delle c.d. TOL), le parti (sia la stazione appaltante sia l’impresa), possono:

–rinegoziare il contratto ai sensi degli articoli 9 e 120 del Codice;

–in caso di impossibilità a rinegoziare “è sempre fatta salva, ai sensi dell’articolo 12, comma 1, lettera b) del Codice (applicazione del Codice civile), la possibilità per la stazione appaltante o l’appaltatore di invocare la risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta del contratto.

In concreto se le parti in buona fede hanno tentato di rinegoziare il contratto, senza riuscirvi, l’unica via possibile è sciogliere il vincolo contrattuale.

Come formulare l’istanza di rinegoziazione

L’istanza di rinegoziazione deve contenere:

–Le ragioni che impediscono di procedere nella esecuzione del contratto (evento imprevisto o straordinario);

–La descrizione degli effetti concreti che gli eventi determinano sulla prosecuzione del contratto (costi maggiori, il delta negativo sulla commessa);

–La richiesta di avviare urgentemente un tavolo di confronto per rinegoziare il contratto;

-Eventuali proposte conseguenti: minore durata, minori lavori ecc.

-La richiesta di sospensione dei lavori, laddove necessario.

Attenzione

La Corte di Cassazione nella nota Relazione 56/2020 stabilisce che la trattativa tra le parti deve avvenire in buona fede, la rinegoziazione costituisce un passaggio obbligato che serve a conservare e mantenere in vita il contratto.

Il Codice precisa che la rinegoziazione si deve limitare a riequilibrare il contratto e non deve alterare la natura essenziale dello stesso.

Gli accordi quadro

L’art. 59, comma 5 bis, del Codice precisa che :

a) Se In fase di stipula dei contratti attuativi dell’accordo non è possibile preservare l’equilibrio contrattuale (né ripristinarlo) mediante una rinegoziazione secondo oggettiva buona fede, ai sensi dell’articolo 12, comma 1, lettera b), è fatta salva la facoltà dell’operatore economico o della stazione appaltante di non procedere alla stipula.

b) Quando in fase di esecuzione dei singoli contratti attuativi dell’accordo non sia possibile preservare l’equilibrio contrattuale e non risulti possibile ripristinarlo mediante una rinegoziazione secondo oggettiva buona fede, è fatta salva la facoltà della stazione appaltante o dell’appaltatore di invocarne la risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta, fermo restando quanto previsto dall’articolo 122, comma 5, del codice.

In relazione all’Accordo Quadro, quindi, è possibile per entrambi le parti non solo rinegoziare ma anche non eseguire i singoli contratti attuativi, sempre che sia evidente il disequilibrio contrattuale.

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Dettaglio panoramico delle Nozze di Cana di Paolo Veronese, metafora visiva della gestione di una complessa filiera di subappalti e prestazioniPubblico dominio

Il calcolo della quota subappaltabile

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calcolo della quota di subappalto in analogia con tema dominante in un contrappunto di Bach sull'arte della fuga

L’istituto del subappalto è stato affrontato in diversi articoli del Blog sotto diversi profili (da ultimo sotto il profilo del superamento del limite – Blog del 20/11/2025). Tuttavia la formulazione letterale dell’art. 119 del Codice (come del previgente art. 105 del Dlgs 50/2016) determina, sovente, incertezze sulle modalità di calcolo della quota subappaltabile.

Il limite quantitativo si calcola sul valore a base d’asta, sul valore contrattuale oppure in termini prestazionali?

Di seguito alcuni spunti di riflessione.

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IL LIMITE QUANTITATIVO: %, € , Mq, Kg ?

L’istituto del subappalto, nel corso del tempo, ha subito numerose e rilevanti modifiche, con particolare riferimento al limite quantitativo e percentuale della quota subappaltabile

Sino al 31/5/2021Dal 1/6/2021 al
31/10/2021		Dal 1/11/2021
(Legge 108/2021)		Dal 1/7/2023 - DLgs 36/2023
(conferma della Legge 108/2021 con novità)
Subappalto nei limiti del 40% dell'importo complessivo del contratto;

Subappalto nei limiti del 30% in caso di SIOS

Divieto cessione contratto.		 Subappalto nei limiti del 50% dell'importo complessivo del contratto, anche se previste della SIOS (lavorazione super specialistica, art. 2 del DM 248/2016);

Divieto di subappalto in misura maggioritaria della categoria prevalente

Divieto cessione contratto

Divieto affidamento integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni.		 Non è previsto un limite prestabilito, ma la valutazione è rimandata caso per caso alla stazione appaltante, ivi comprese le SIOS (lavorazioni super specialistiche, art, 2 del DM 248/2016);

Divieto di subappalto in misura maggioritaria della categoria prevalente;

Divieto cessione contratto

Divieto affidamento integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni.		 Non è previsto un limite prestabilito, ma la valutazione è rimandata caso per caso alla stazione appaltante (le SIOS sono richiamate dall'art. 104, comma 11, del DLgs 36/2023 → valutazione discrezionale della stazione appaltante);

Divieto di subappalto in misura maggioritaria della categoria prevalente;

Divieto cessione contratto

Divieto affidamento integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni.

Subappalto del subappalto (a cascata)

In estrema sintesi, la situazione risulta essere la seguente:

– fino al 31/05/21, le norme prevedevano una percentuale da calcolare “ sull’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture”

– dal 1° giugno 2021, le varie disposizioni succedutesi stabiliscono che è nullo “… l’accordo con cui a terzi sia affidata l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni appaltate, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alla categoria prevalente…”

Ragion per cui:

PeriodoLimite al Subappalto
Prima del 31/5/2021 → Il Limite massimo era espresso quale percentuale (30-40-50%) dell’importo complessivo del contratto
Dal 1/6/2021 e con il Dlgs 36/2023 → Il Limite massimo è espresso non più quale percentuale ma quale “prevalente esecuzione di lavorazioni”

Pertanto prima l’importo massimo subappaltabile era “fisso” (30%, 40% ecc), mentre la quantità di lavorazioni eseguibili in subappalto era variabile (in linea teorica poteva crescere al crescere del ribasso concordato tra appaltatore e subappaltatore, ammesso sino al 20%).

Dopo il giugno 2021 (legge 108/2021) come nel vigente Dlgs 36/2023, è la quantità massima di lavorazioni subappaltabili a essere fissa, non espressa in termini di percentuali (potendo, perciò, variare solo l’importo del contratto di subappalto).

IL LIMITE QUANTITATIVO: alcune riflessioni ed ipotesi

Se l’appaltatore intende subappaltare nei limiti massimi consentiti dalla norma, come determina il valore delle opere da affidare, nel rispetto delle disposizioni dell’art. 119?

Nel previgente quadro normativo, l’art. 105 del Dlgs 50/2016 – come l’art. 118 del Dlgs 163/2006 – prevedevano che “l’eventuale subappalto non può superare la quota del 30 (40)  per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture”

Oggi il Codice prevede che “… è nullo l’accordo con cui a terzi sia affidata l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni appaltate, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alla categoria prevalente e dei contratti ad alta intensità di manodopera.”

Si ipotizzi un appalto per l’esecuzione dei “ Lavori di Sistemazione ed allargamento della Strada Comunale”:

-Importo lavori categoria unica OG 3 – Euro 1.000.000,00 – base d’asta.

-Importo contratto di appalto – Euro 800.000,00 –a seguito del ribasso.

-Subappalto consentito nel limite massimo; quindi la “prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alla categoria prevalente” deve rimanere di pertinenza dell’appaltatore.

In concreto qual’è il limite massimo cui è possibile subappaltare le opere?

Sulla base del citato esempio, le ipotesi sono 3

PRIMA IPOTESI – Il limite massimo si determina con riferimento  al valore del contratto stipulato con la stazione appaltante (Nell’esempio Euro 800.000) –> Cosi se si intende subappaltare il massimo assentito, la quota disponibile si potrebbe stabilire calcolando il 49,99% di 800.000,00, quindi Euro 399.920,00.

Tale soluzione presenta evidenti criticità (si cfr TAR Lombardia – Milano – 28/2018 che individua quale riferimento il “base d’asta”). Il riferimento al contratto di appalto potrebbe essere illogico ed irragionevole, in quanto il limite medesimo risulterebbe “mobile” in considerazione del ribasso espresso dall’appaltatore. Cosi “si favorirebbero situazioni di incertezza (fino al momento dell’aggiudicazione) circa l’effettivo rispetto del limite in questione da parte dei concorrenti e, per altro verso, si legittimerebbero irragionevoli trattamenti differenziati tra gli operatori economici”.

In altri termini il limite dovrebbe essere lo stesso per tutti gli operatori del mercato ed essere conosciuto da tutti fin dalla fase iniziale della gara.

SECONDA IPOTESI – Il limite massimo si calcola riferendolo al valore a base d’asta –> Cosi se si intende subappaltare il massimo assentito, si potrebbe determinare tale limite calcolando il  49,99% di 1.000.000,00, quindi Euro 499.900,00.

Anche tale soluzione – per quanto più corretta come indicato dalla citata pronuncia – presenta criticità. Se per esempio il subappalto concerne la realizzazione di murature in pietrame e malta per un totale di 4.000 mc, il corrispettivo potrebbe essere il seguente:

-Euro/mc 250,00 a base d’asta (per un totale da progetto di 4.000 mc = Euro 1.000.000)

-Euro/mc 200,00 contratto di appalto con applicazione del  ribasso

-Euro/mc 180,00 contratto di subappalto a seguito della trattativa tra appaltatore e subappaltatore.

Ne conseguirebbe che, applicando il prezzo di Euro/mc 180, il subappaltatore potrebbe realizzare ben più della metà dei 4.000 mc, ovvero 2.000 mc (Euro 499.900: 180 Euro/mc = 2.777,22 mc); circostanza che sembrerebbe contravvenire al limite previsto dal codice “prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alla categoria prevalente”, esponendo così il contratto di subappalto al rischio di nullità per violazione del divieto.

TERZA IPOTESI –

Il limite massimo si calcola riferendolo in base alla quantità delle lavorazioni relative alla categoria (unica) prevalente e alla tipologia di prestazioni sulla base del computo del progetto esecutivo (prescindendo dal valore relativo o assoluto) –> come previsto dall’art. 119, comma 5, del Codice (ed anche dal previgente art. 105 del Dlgs 50/2016) il contratto di subappalto deve indicare l’ambito operativo del subappalto sia in termini prestazionali che economici.

Nell’esempio fatto, pertanto, il contratto di subappalto dovrebbe definire bene la parte di lavorazione (cioè il 49,99% di quei 4.000 mc) che il subappaltatore eseguirà (esempio: dalla sezione x alla sezione y) nonché indicare, ai fini del pagamento diretto, il prezzo pattuito.

Anche tale soluzione (che prescinde dal valore delle prestazioni contrattualizzate tra appaltatore e subappaltatore) potrebbe, però, presentare alcune criticità, non essendo sempre agevole determinare in termini prestazionali (quindi progettuali, grafiche e tecniche, prescindendo dal valore economico) le attività affidate in subappalto.

Potrebbe, tuttavia, rivelarsi utile nel caso in cui i prezzi del subappaltatore fossero superiori a quelli di contratto e di base d’asta.

Se, per esempio, il subappaltatore dovesse eseguire una prestazione altamente specialistica, di valore superiore a quanto determinato nel progetto esecutivo, il limite del subappalto non potrebbe che essere determinato unicamente facendo valere la “sostanza” della prestazione, prescindendo dall’importo del contratto.

parere del MIT n.1756 del 31/01/2023, però, “…la stazione appaltante non potrà in nessun caso, per tali lavorazioni, pagare un importo superiore a quello determinato dai prezzi di contratto”.

Emerge una ulteriore criticità.

Torniamo all’esempio precedente (la realizzazione di una lavorazione per 4.000 mc) secondo i  seguenti prezzi:

-Euro/mc muratura 250,00 a base d’asta;

-Euro/mc muratura 200,00 contratto di appalto a seguito di ribasso;

-Euro/mc muratura 180,00 contratto di subappalto a seguito della trattativa tra appaltatore e subappaltatore.

Nell’ipotesi, più che probabile, in cui si dovesse procedere al pagamento diretto del subappaltatore, potrebbe verificarsi che il 100% dei lavori sia cosi suddiviso:

– i 4.000 mc di lavori sono realizzati nella misura del 50,1% dall’appaltatore e nella misura del 49,9% dal subappaltatore.

La stazione appaltante corrisponde quindi:

– al subappaltatore, l’importo massimo di 359.928,00 Euro (180,00 x 1.999,60 mc; il 49,99% di 4.000 mc);

– all’appaltatore, l’importo massimo di 400.080,00 Euro (cioè 200,00 x 2000,40 mc; il 50,01% di 4.000 mc);

Residuerebbe quindi la differenza di Euro 39.992,00, determinata da Euro 800.000 – 760.008 (400.080  somma appaltatore + 359.928 somma subappaltatore); a chi dovrebbe essere corrisposta? Ove, come sembrerebbe, non potesse essergli corrisposto l’importo residuo, l’appaltatore non avrebbe alcun interesse a praticare prezzi ribassati.

***

In conclusione, la formulazione letterale della disposizione:

– sembrerebbe precludere la possibilità di determinare il limite al subappalto in termini di importo, come quota percentuale dell’importo del contratto di appalto o di quello a base d’asta (ipotesi 1 e 2);

– condurrebbe a optare per la soluzione di cui alla terza ipotesi (anch’essa, però, tutt’altro che scevra da criticità).

Non pare, pertanto, azzardato osservare come, del limite al subappalto, l’infelice disposizione normativa consenta di stabilire con ragionevole certezza solo “…ciò che non è e ciò che non si vuole (o non si può – per non subire l’ennesima procedura d’infrazione – volere che sia) …”.

Si pensi, del resto, alla parte che stabilisce la nullità “…dell’accordo con cui a terzi sia affidata la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alla categoria prevalente …”; non pare essere un infelice tentativo di riproporre quel limite, generale e astratto, alla subappaltabilità (seppur della sola categoria prevalente) che la Corte di Giustizia dell’Unione Europea (pronuncia del 26.09.2019, C-63/18) ha dichiarato incompatibile con la direttiva 2014/24/UE?

Ulteriori argomentazioni attengono al contratto di cottimo, di cui si è argomentato nell’articolo del Blog del 4/5/2021.

***

Restano ferme possibili ed ulteriori acquisizioni giurisprudenziali sul tema.

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In evidenza: Paolo Veronese, “Le Nozze di Cana” (1563). Fonte: Wikimedia Commons.

/da
esodati DL aiuto 2026 - percorsi

Revisione prezzi e DL Aiuti 2026 – prezzario nazionale

,
labirinto-normativo

La Legge di Bilancio 30/12/2025, n. 199 interviene sulla revisione/adeguamento prezzi (DL aiuti), introducendo alcune novità, dimenticando, tuttavia, i c.d. contratti esodati.

Cerchiamo di fare ordine sui meccanismi revisionali oggi vigenti.

***

I meccanismi di revisione prezzi: riepilogo

Al netto di quelle apportate al comma 12 – rilevanti solo per i contratti affidati a contraente generale dalle società del gruppo Ferrovie dello Stato e dall’ANAS S.p.A. in essere al 18 maggio 2022 e le cui opere siano in corso di esecuzione e per quegli interventi del PNRR di competenza del MIT di cui all’articolo 18, comma 2, del DL 104/2023 – la legge di bilancio non reca più le “usuali” modifiche all’art.26 del DL 50/2022 (che pertanto, per le parti non modificate, pare vada “in soffitta” dal 1° gennaio ’26), ma introduce (art.1 comma 490) una disposizione che, a tutti gli effetti, pare sostituire quelle di cui ai commi 6-bis e 6-ter dell’art.26 medesimo.

In sostanza, per gli appalti pubblici di lavori, ivi compresi quelli affidati a contraente generale, nonché per gli accordi quadro, aggiudicati sulla base di offerte con termine finale di presentazione entro il 30 giugno 2023 il meccanismo di adeguamento dei prezzi viene esteso (in via strutturale) fino alla data di fine dei lavori.

Di seguito la sintesi dello stato delle cose.

NormeTermine presentazione
offerte		Maggiore importo
prezzario aggiornato		RibassoVariazione
in Aumento		Variazione
in Diminuzione
DL 50/2022Entro il
31/12/2021		Nei limiti del
90%		SìSìSolo da anno 2025
(compreso) in poi
DL 50/2022Dal 01/01/2022
al 30/06/2023		Nei limiti dell'
80%		SìSìSolo da anno 2025
(compreso) in poi
Dlgs 36/2023Dal 1° luglio 2023Nei limiti del 90%
(con alea del 3%)		SìSìSì

Quindi,

– TERMINE FINALE DI PRESENTAZIONE OFFERTE AL 31/12/2021 –>

a) I maggiori importi derivanti dall’applicazione dei prezzari, al netto dei ribassi formulati in sede di offerta, sono riconosciuti dalla stazione appaltante nella misura del 90 per cento.

b) Il relativo certificato di pagamento è emesso contestualmente e comunque entro cinque giorni dall’adozione dello stato di avanzamento.

c) lo stato di avanzamento dei lavori afferente alle lavorazioni “eseguite o contabilizzate” dal direttore dei lavori ovvero annotate, sotto la responsabilità dello stesso, nel libretto delle misure dal 1° gennaio 2022 in poi, deve essere adottato applicando i prezzari aggiornati.

N.B. Si ribadisce che la norma ha introdotto l’alternativa tra “eseguite” o “contabilizzate”; circostanza molto importante perché prima le due condizioni dovevano sussistere contemporaneamente.

d) Per gli anni 2025, 2026 e successivi il meccanismo si applica anche in diminuzione.

 

-TERMINE FINALE DI PRESENTAZIONE OFFERTE DAL 01/01/22 AL 30/6/2023

a) I maggiori importi derivanti dall’applicazione dei prezzari, al netto dei ribassi formulati in sede di offerta, sono riconosciuti dalla stazione appaltante nella misura dell’ 80 per cento.

b) Il relativo certificato di pagamento è emesso contestualmente e comunque entro cinque giorni dall’adozione dello stato di avanzamento.

c) lo stato di avanzamento dei lavori afferente alle lavorazioni “eseguite o contabilizzate” dal direttore dei lavori ovvero annotate, sotto la responsabilità dello stesso, nel libretto delle misure sino alla fine lavori deve essere adottato applicando i prezzari aggiornati.

N.B. Si ribadisce che la norma ha introdotto l’alternativa tra “eseguite” o “ contabilizzate”; circostanza molto importante perché prima le due condizioni dovevano sussistere contemporaneamente.

d) Per gli anni 2025, 2026 e successivi il meccanismo si applica anche in diminuzione.

 

BANDI/INVITI PUBBLICATI DAL 1° LUGLIO ‘23

Si applica la revisione Prezzi ai sensi dell’art. 60 D.Lgs.36/2023 e dell’Allegato II.2bis (si attendono ancora le TOL!)

ATTENZIONE

1 – La legge di Bilancio 2026 ha dimenticato di disciplinare i c.d. esodati . Si tratta, in particolare, dei contratti aggiudicati sulla base di procedure avviate entro il 30 giugno ’23, ma con termine di presentazione delle offerte dal 1° luglio al 31 dicembre 2023, cui poteva trovare applicazione solo quell’obbligatorio inserimento delle clausole di revisione prezzi, di cui all’art.29 del DL 4/2022, la cui concreta operatività non è mai divenuta possibile a causa della mancata adozione degli atti amministrativi di rilevazione delle variazioni dei prezzi ivi previsti.

É proprio per offrire un rimedio a tali “sfortunati” contratti che il DL Infrastrutture ha esteso loro (NB purché, ovviamente, non abbiano avuto accesso alle risorse del Fondo per la prosecuzione delle opere pubbliche, del Fondo per l’adeguamento dei prezzi, del Fondo per la prosecuzione delle opere pubbliche e del Fondo per l’avvio di opere indifferibili) l’applicazione della revisione prezzi di cui all’art. 60 del D.Lgs.36/2023. Condivisibile nella ratio, la disposizione in argomento (art.9 del DL Infrastrutture) reca però una congerie di condizioni che rischiano di limitarne, se non precluderne del tutto, gli effetti, risultando gli attuali indici ISTAT inconciliabili con la maggioranza delle categorie di lavori pubblici. (si veda articolo del Blog del 4/6/2025)

2- La stessa Legge ha lasciato ferma la distinzione tra contratti finanziati con il Fondo Prosecuzione opere Pubbliche (ai quali si applica senza dubbio il DL aiuti) e contratti finanziati con il FOI (Fondo Opere Indifferibili) ai quali invece, ancora oggi, non è applicabile il DL aiuti bensì le clausole capitolari.

I FONDI PER IL MECCANISMO DI REVISIONE.

In merito ai fondi da destinare al meccanismo revisionale (art. 1, commi 492 e 493 della Legge di Bilancio), si prevede quanto di seguito riportato nella tabella

NormeTermine presentazione offerteRisorseSAL / Libretto misureAccesso al Fondo Prosecuzione OOPP
DL 50/2022entro il
31/12/2021		 • Imprevisti (70%)
• Ribassi d'asta
• Obbligo reintegro fondi		Lavori eseguiti o contabilizzati nell'anno.Per gli anni 2026 in poi non pare possibile l’accesso al fondo essendo obbligatorio reintegrare le risorse da parte della stazione appaltante
DL 50/2022da 01/01/2022
a 30/06/2023		 • Imprevisti (70%)
• Ribassi d'asta
• Obbligo reintegro fondi		Lavori eseguiti o contabilizzati nell'anno.Per gli anni 2026 in poi non pare possibile l’accesso al fondo essendo obbligatorio reintegrare le risorse da parte della stazione appaltante
Dlgs 36/2023dal 1° luglio 2023 • Allegato II.2 Codice
• Quadro economico		Lavori eseguiti o contabilizzati nell'anno.No

Quindi, per fare fronte ai maggiori oneri derivanti dall’applicazione delle disposizioni sopra descritte, le stazioni appaltanti possono utilizzare:

a) le risorse appositamente accantonate per imprevisti nel quadro economico di ogni intervento nel limite massimo del 70 per cento (prima era il 50%), fatte salve le somme relative agli impegni contrattuali già assunti, e le eventuali somme a disposizione della medesima stazione appaltante e stanziate annualmente relativamente allo stesso intervento;

b) le somme derivanti dai ribassi d’asta, se non ne è prevista una diversa destinazione dalle norme vigenti.

L’art.1 comma 493 della Legge prevede altresì che, quando le somme complessivamente disponibili per la revisione prezzi, come sopra determinate, “risultano utilizzate o impegnate in una percentuale pari o superiore all’80 per cento, la stazione appaltante attiva in tempo utile le procedure per il reintegro delle somme, anche attraverso una riduzione delle opere inserite nella programmazione triennale, nonché nell’elenco annuale dei lavori o del contratto di programma sottoscritto con il Ministero concedente o ricorrendo alle economie derivanti dalle varianti in diminuzione del medesimo intervento.

Domanda: è ancora possibile accedere al Fondo prosecuzione opere pubbliche per gli anni 2026 in poi? Parrebbe di no, fermo restando l’obbligo di applicazione del meccanismo revisionale.

Il prezzario “nazionale”

La legge di bilancio (art. 1, co 487, 488 e 489) dispone che il MIT (di concerto con il MEF) adotti entro fine giugno 2026 un PREZZARIO NAZIONALE da aggiornare annualmente.

Tale prezzario è redatto in coerenza con l’Allegato I.14 del Codice.

 

A cosa “dovrebbe” servire detto prezzario?

– Indica il costo dei prodotti, delle attrezzature e delle lavorazioni relativi agli appalti di lavori.

– Garantire un monitoraggio del costo delle opere pubbliche sull’intero territorio nazionale

– Promuovere condizioni di equilibrio contrattuale e sostenibilità dei quadri economici delle opere nel medio e lungo periodo

– Coordinare la definizione dei prezzari regionali di cui all’articolo 41, comma 13, del codice dei contratti pubblici, e costituire strumento di supporto alla definizione dei prezzari adottati dalle regioni ai sensi dell’articolo 41, comma 13, del Codice.

E i prezzari regionali?

Il prezzario nazionale indica, per i prodotti, le attrezzature e le lavorazioni, le possibili soglie di variazione di prezzo applicabili a livello territoriale, tenuto conto del contesto di riferimento, dell’oggetto dell’appalto e delle specifiche condizioni di esecuzione del medesimo.

Pertanto gli eventuali scostamenti dalle stime di prezzo e dalle soglie di variazione individuate dal prezzario nazionale in sede di stesura dei prezzari regionali, dovranno essere motivate.

Viene altresì istituito l’Osservatorio sperimentale per il monitoraggio dei prezzari delle opere pubbliche, il quale dovrà svolgere attività di raccolta, analisi e confronto dei dati relativi ai costi dei prodotti, delle attrezzature e delle lavorazioni, nonché delle dinamiche di mercato che incidono sulla determinazione dei prezzi nei diversi ambiti territoriali. Ciò, al fine di promuovere metodologie omogenee di formazione e aggiornamento dei medesimi prezzari.

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senzatetto: fattispecie nolo e fornitura calcestruzzo

Calcestruzzo e ponteggi: subappalto, fornitura, nolo?

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Calcestruzzo e ponteggi: subappalto-fornitura-nolo

unicorno come subappalto fornitura CLS e nolo ponteggio

L’istituto del subappalto è stato affrontato in diversi articoli del Blog; tuttavia occorre calare le regole previste dall’art. 119 del Codice nella realtà di cantiere. Una sentenza della Cassazione offre uno spunto interessante su due momenti di vita del cantiere: la fornitura del calcestruzzo ed il nolo del ponteggio. Il tutto anche sotto il profilo della gestione della sicurezza. Di seguito alcune riflessioni.

***

SUBAPPALTO, FORNITURA, NOLO

Dlgs 36/2023 e Dlgs 81/2008

Prima di entrare nel merito delle due fattispecie indicate, è opportuno rammentare in breve che:

–> SUBAPPALTATORE – è colui che esegue parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto –> con organizzazione di mezzi e rischi propri –> è una impresa esecutrice ai sensi dell’art. 89, c. 1, del Dlgs 81/2008 –> Redige il POS

–>FORNITORE – è colui che vende un prodotto (o svolge una prestazione) che verrà inserito dall’appaltatore nel proprio processo produttivo. Es: fornitura di calcestruzzo, di ferro per armatura, di prefabbricati, di serramenti–> Il fornitore quindi non interviene nella fase di realizzazione, mediante apporto di manodopera –> non è impresa esecutrice ai sensi dell’art. 89, c. 1, del Dlgs 81/2008 –> in genere non  è tenuto a redigere il POS (si veda art. 96 comma 1bis Dlgs 81/2008)

–> NOLEGGIATORE A FREDDO – è colui che «affitta, dà a nolo» un mezzo oppure un’attrezzatura, senza operatore. Es: nolo di una fresa, di un escavatore (senza autista) –> Il noleggiatore quindi non interviene nella fase di realizzazione mediante il proprio apporto di manodopera –> non è impresa esecutrice ai sensi dell’art. 89, c. 1, del Dlgs 81/2008 –> in genere non è tenuto a redigere il POS (si veda art. 96 comma 1bis Dlgs 81/2008)

–> FORNITORE CON POSA IN OPERA –> è colui che fornisce un bene e provvede, anche, alla sua messa in posa –> In presenza di determinare condizioni può costituire subappalto (art. 119, comma 2, del Codice) –> Se interviene nella fase di realizzazione, mediante il proprio apporto di manodopera è una impresa esecutrice ai sensi dell’art. 89, c. 1, del Dlgs 81/2008 –> Redige il POS

–> NOLEGGIATORE A CALDO –> dà a nolo un mezzo mettendo a disposizione del noleggiante l’operatore che lo muove/utilizza (autista, manovratore). –> In presenza di determinate condizioni può essere assimilato al subappaltatore (art. 119, comma 2, del Codice)–> Se interviene nella fase di realizzazione, mediante il proprio apporto di manodopera, è un’impresa esecutrice ai sensi dell’art. 89, c. 1, del Dlgs 81/2008 –> Redige il POS

In concreto, pertanto, le imprese che effettuano una “mera fornitura di materiali o attrezzature” e non partecipano direttamente alla realizzazione dell’opera con la propria manodopera non sono imprese esecutrici (sia per il Codice dei Contratti sia per il Dlgs 81/2008) e, quindi, sono esonerate dall’obbligo di redazione del POS.

Per l’art.119 sopra richiamato il subappaltatore è colui che “esegue una parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto” con organizzazione di mezzi e rischi propri; definizione che si sovrappone a quella di impresa esecutrice dell’art. 89 del Dlgs 81/2008 “impresa esecutrice: impresa che esegue un’opera o parte di essa impegnando proprie risorse umane e materiali”.

LA FORNITURA DEL CALCESTRUZZO:

 SUBAPPALTO  O SEMPLICE FORNITURA?

Il caso è certamente molto ricorrente nei cantieri; determinare se il fornitore del CLS sia da qualificare a titolo di “impresa esecutrice” (quindi subappaltatore) oppure mero fornitore, ha rilevanza sotto diversi profili: autorizzativi, requisiti e sicurezza.

La Cassazione (con pronunce del 2025 – 536/2025, e del 2017 – 11739/2017, nel richiamare le circolari del Ministero del Lavoro (3328/2011 e 2597/2016) ribadisce, sostanzialmente, il principio secondo cui: “ l’impresa fornitrice di calcestruzzo non deve redigere il POS se i suoi lavoratori si limitano a utilizzare la canaletta o la pompa senza tenere e manovrare la benna o il secchione o il terminale in gomma della pompa; in caso contrario deve redigere il POS”.

La citata Circolare del 2011 indica sia le procedure di fornitura sia i rischi principali connessi alla fornitura del CLS in cantiere e precisa che il lavoratore dell’impresa fornitrice “non deve partecipare in nessun modo alla posa in opera del calcestruzzo e non deve tenere e manovrare la benna o il secchione o il terminale in gomma della pompa” (cfr. 6.3.2 Scarico in benna o secchione e 6.4 Operazioni di pompaggio), cosicché, in caso contrario, si deve ritenere di essere in presenza di una fornitura e posa in opera.

“Nell’ipotesi di fornitura di materiali e/o attrezzature, è pertanto necessario che l’ispettore verifichi precisamente se si tratti di una “mera” fornitura oppure di una vera e propria fornitura e posa in opera (in quest’ultima il fornitore partecipa alle lavorazioni che si svolgono in cantiere).

Nel primo caso,  non si potrà esigere il POS o il DUVRI. Viceversa, nel secondo caso (fornitura e posa in opera), il Fornitore potrebbe essere considerato subappaltatore e dovrà redigere il POS, ai sensi dell’art. 96, comma 1, lett. g) del d.lgs. n. 81/2008. 

Quindi

Il Fornitore di CLS per non essere qualificato subappaltatore ed essere esonerato dalla redazione del POS–> non deve partecipare in nessun modo alla posa in opera del calcestruzzo, non dovendo pertanto tenere e/o manovrare la benna, o il secchione, o il terminale in gomma della pompa e la canala di scarico –> anche perché tali azioni di manovra determinano rischi specifici interferenziali (urti, schiacciamenti, intrappolamento, urti del capo, scivolamento)

È chiaro come nella maggior parte dei casi il fornitore di CLS si limita a posizionare la macchina su terreno adatto, aziona il freno, stabilizza il mezzo, segue le indicazioni del capo cantiere, controlla il flusso del CLS –> non tiene e manovra la benna, il secchione ecc. –> non partecipa alla posa in opera.

Breve riflessione: se il fornitore interviene nelle fasi lavorative quale subappaltatore, deve essere qualificato nella categoria SOA di riferimento? Pertanto se il CLS viene fornito per l’esecuzione di opere su edificio sottoposto a tutela, il fornitore deve possedere anch’esso la categoria OG 2? Lo stesso fornitore otterrà il CEL in OG 2?

IL PONTEGGIO:

SUBAPPALTO O SEMPLICE NOLO ?

Un altro caso ricorrente, e per la verità più complesso da analizzare (considerate le varie posizioni sul punto), è quello del nolo del Ponteggio –> Subappalto ? Nolo a Caldo ?

Le considerazioni che seguono non hanno la pretesa di costituire “verità” in materia; ma costituiscono mere riflessioni basate su esperienze pregresse.

I principi esposti per il caso della fornitura del CLS, possono aiutare a definire il perimetro dell’analisi.

Innanzitutto è bene rammentare che si possono distinguere:

–i ponteggi di “sicurezza” come individuati dall’Allegato XV.1 del Dlgs 81/2008, il quale elenca tra gli apprestamenti per la sicurezza ai fini della redazione del PSC i ponteggi, trabattelli ecc..

–i ponteggi di “servizio” ovvero i ponteggi che risultano necessari per realizzare l’opera e quindi parte del prezzo dell’opera (da assoggettare a ribasso).

L’art. 119  del Codice prevede che il subappaltatore “esegue una parte della prestazione” in appalto “con organizzazione di mezzi e rischi propri”; definizione che come abbiamo visto si sovrappone a quella di impresa esecutrice dell’art. 89 del Dlgs 81/2008 “ impresa esecutrice: impresa che esegue un’opera o parte di essa impegnando proprie risorse umane e materiali”;

In merito esistono due indirizzi interpretativi.

1-IL NOLEGGIO “A CALDO” DEL PONTEGGIO COSTITUISCE SUBAPPALTO.

Secondo tale indirizzo, se l’appaltatrice deve noleggiare “ a caldo”  un ponteggio necessario per poter lavorare sul tetto di un immobile, deve chiedere l’autorizzazione al subappalto.

Se il nolo del  ponteggio fisso  comprende l’onere di montarlo e smontarlo e il “ponteggiatore” provvede a farlo con propri mezzi, materiali e manodopera ed in piena autonomia rispetto all’appaltatrice –> l’impresa che noleggia non può che essere considerata un’impresa esecutrice sotto il profilo sia del Dlgs 81/2008 sia del Codice dei Contratti –> Trattasi di un subappalto con obbligo di redigere Pimus e POS.

Se, invece, il nolo comprende la sola attrezzatura (ponteggio) e l’onere di montarlo e smontarlo rimane in capo all’appaltatrice, è evidente che l’operatore che noleggia l’attrezzatura non può essere qualificato quale impresa esecutrice non intervenendo in nessun modo nella fase esecutiva dell’opera –> Trattasi di un nolo senza obbligo di redazione del POS.

2- IL NOLEGGIO “A CALDO” DEL PONTEGGIO NON COSTITUISCE SUBAPPALTO.

Secondo un altro indirizzo, il nolo del  ponteggio fisso che comprende l’onere di montarlo e smontarlo con propri mezzi, materiali e manodopera ed in piena autonomia rispetto all’appaltatrice, non costituisce subappalto in quanto si tratta di una prestazione accessoria e strumentale (quindi un servizio) che non modifica o integra il lavoro oggetto di contratto –> la prestazione non costituisce una parte dell’opera –> È quindi sufficiente una semplice comunicazione –> Rimane l’obbligo di redigere il Pimus.

Riflessione in merito.

La distinzione tra “lavoro” e “servizio” risiede nel fatto che effettivamente il lavoro “modifica la realtà fisica”, mentre nel caso di nolo del ponteggio lo stesso viene montato e smontato e sostanzialmente non ne rimane traccia (sul punto l’ANAC è intervenuta diverse volte confermando tale distinzione – con riferimento alla manutenzione).

Tuttavia si ritiene che occorra distinguere due casi:

 

a)Il nolo a caldo del ponteggio quale mero apprestamento di sicurezza, come nel caso della necessaria installazione per poter operare sul tetto di immobile durante una ristrutturazione. Oppure il caso del montaggio del  ponteggio quale opera provvisionale (temporanea) per consentire il lavoro in quota in sicurezza con stazionamento e transito al sicuro –> art. 112 dlgs 81/2008 – All. XV.

b) Il nolo a caldo del ponteggio quale attività “strumentale” per realizzare l’opera, come nel caso di riqualificazione di una facciata di un fabbricato. In questo caso il ponteggio costituisce elemento di supporto per realizzare una opera compiuta e ricondotta nella voce specifica di elenco prezzi della lavorazione –> fattispecie disciplinata dal Dlgs 81/2008 all’art. 131.

Nel primo caso si ritiene che effettivamente non sussistano le condizioni per qualificare il nolo a caldo del ponteggio quale subappalto in quanto l’attività per sua natura è accessoria, provvisionale e spesso rientra nei costi della sicurezza oppure nelle spese generali di cantiere (art. 31, All. I.7 del Codice) –> art. 112 del d.lgs. 81/2008

Nel secondo caso per taluni parrebbero sussistere, invece, le condizioni per qualificare il nolo a caldo quale subappalto; il ponteggio rientra “a stretto rigore” nella parte di opera da realizzare ed è elemento della voce di prezzo della “facciata” –> art 131 del d.lgs. 81/2008.

Tuttavia affinché un nolo a caldo sia qualificabile subappalto devono sussistere le seguenti condizioni:

a) Il noleggiatore mette a disposizione dell’appaltatore non solo il mezzo ma anche un operatore che ha una preparazione tecnica idonea a manovrare il bene noleggiato;

b) Il noleggiatore realizza una parte dell’opera, con una organizzazione imprenditoriale basata su una obbligazione di risultato (per esempio, se l’appaltatore noleggia a caldo 4 escavatori per realizzare lo scavo di fondazione per la realizzazione della scuola oppure noleggia la finitrice a caldo per realizzare una pavimentazione, l’affidamento potrebbe essere qualificato subappalto);

Il tutto al di là dei meri limiti numerici dell’art. 119, comma 2 del Codice (2% – 50% manodopera).

Ora nel caso del nolo, montaggio e smontaggio del ponteggio, non pare ritenersi – in generale – che tale attività costituisca una “parte” dell’opera –> il noleggiatore con il proprio lavoro non modifica la realtà fisica –> La differenza tra nolo a caldo e subappalto  impone, quindi, di accertare se si verifica concretamente la componente “lavoro” che conduce a realizzare, appunto, una quota dell’opera, secondo la definizione dell’art. 119 del Codice à peraltro la componente “lavoro” nel caso in esame (montaggio e smontaggio) si presenta con carattere di accessorietà rispetto alla prestazione principale costituita dalla messa a disposizione del bene.

Anche nel caso del nolo a caldo del ponteggio occorre, infine, chiedersi: se il noleggiatore interviene nelle fasi lavorative quale subappaltatore, deve essere qualificato nella categoria SOA di riferimento ? Pertanto se il Ponteggio viene montato e smontato per l’esecuzione di opere su edificio sottoposto a tutela, lo stesso noleggiatore deve possedere anch’esso la categoria OG 2? Lo stesso otterrà il CEL in OG 2?

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La penale per ritardo nel D.gs 36/2023: limiti ed irrogazione

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La penale per ritardo nel D.gs 36/2023: limiti ed irrogazione

L’art. 126, comma 1, del D.lgs. 36/2023 dispone che i contratti di appalto prevedono penali per il ritardo nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali commisurate ai giorni di ritardo e proporzionali rispetto all’importo del contratto o alle prestazioni del contratto.

Come irrogare (o non irrogare, disapplicare, rideterminare) le penali? Di seguito alcune considerazioni, valutate con il mio amico granata Romano Mutti di Ance Alessandria.

***

Premessa

In un precedente articolo di questo blog avevamo parlato della irrogazione e della disapplicazione delle penali. La disciplina su cui ci eravamo basati era quella dettata, rispettivamente, dal D.Lgs.50/2016 e dalla congerie di norme secondarie allora applicabili (parte del DPR 207/2010, Linee Guida ANAC e DM 49/2018).

Benché, come vedremo, l’attuale disciplina sia (al netto delle recenti modifiche apportate dal c.d. correttivo alla sola misura delle penali) perfettamente identica a quella allora vigente, un recente parere del MIT ci avverte che (forse) ci eravamo (tutti) sbagliati.

Vediamo (se e) dove.

Penali: limiti

Le penali dovute per il ritardato adempimento sono calcolate, come stabilito in sede di Correttivo (art. 126 modificato dal Dlgs 209/2024) in misura giornaliera compresa tra lo 0,5 per mille e l’1,5 per mille dell’ammontare netto contrattuale, da determinare in relazione all’entità delle conseguenze legate al ritardo.

Nella sostanza la penale è fissata nella misura giornaliera ed applicata per ogni giorno di ritardo.

In sede di progettazione e di redazione del Capitolato Speciale di Appalto, il progettista (in accordo con il RUP), determinerà l’entità della penale valutando la sanzione più adeguata rispetto alla natura dell’opera ed importo dell’opera.

Occorre evidenziare che la norma parla di “penali”, prevedendo quindi la possibilità di commisurare la sanzione anche in basa all’avanzamento dei lavori (penali progressive, legate a miles stone).

La penale rientra, come noto, nella fattispecie di cui all’art. 1382 del Codice Civile, poiché con essa si conviene il pagamento di un importo predeterminato per l’ipotesi di ritardo colpevole da parte dell’Appaltatore.

Le penali per ritardato adempimento non possono superare il 10 per cento di dell’ammontare netto contrattuale.

Il limite del 10% quale aliquota massima complessiva di irrogazione delle penali è fissato dal legislatore, in quanto una penale superiore eroderebbe non solo l’utile di impresa (fissato convenzionalmente – anche ai sensi dell’art. 31, comma 2, lett. c), del D.lgs.36/2023 – al 10%) ma finirebbe per “consumare” la somma destinata a pagare personale, spese generale, fornitori ecc..

Il tutto colpendo quindi non solo il soggetto inadempiente ma anche soggetti terzi.

Il parere del MIT. 

Le norme (presenti e passate)

In estrema sintesi, il MIT (parere n.3430 del 13 maggio 2025) ci dice che le stazioni appaltanti, in mancanza di una norma di Capitolato (di qui l’importanza di tale documento –  Blog articolo del 26/7/2023) che preveda tale possibilità, non potrebbero più disapplicare (in tutto o in parte) le penali, perché tale possibilità:

–  è stata eliminata con l’abrogazione dell’art.145, comma 7, del DPR 207/2010;

–  non è prevista dall’art.126 del nuovo Codice.

Ne deriverebbe che la stazione appaltante, se non è contemplato nei documenti contrattuali – non potrebbe – sempre secondo il MIT – procedere alla riduzione della penale: “ Diversamente, si tratterebbe di una disapplicazione di un atto amministrativo non ammessa dal nostro ordinamento”.

Conclusione che, pur fondata su due dati fattuali (letteralmente inconfutabili), non convince, per le ragioni qui esposte.

I

Innanzitutto la penale è irrogata su atti contabili che, come noto, sono acconti sul corrispettivo, oggetto di possibile modifica sino alla revisione finale del collaudatore. La rivisitazione della penale, quindi, non si circostanzierebbe (a stretto rigore) nella disapplicazione di un atto amministrativo bensì nella revisione di atti contabili.  Come indicato al successivo punto, lo stesso collaudatore deve esprimersi sulle penali, potendo quindi indicare una soluzione differente da quella intrapresa dal DL e dal RUP.

II

L’Allegato II.14 del D.lgs. 36/2023, all’art. 10, comma 5, stabilisce che il RUP (una volta ottenuto le indicazioni dal DL), irroga le penali da ritardo e valuta la risoluzione del contratto.

Analogamente l’allegato I.2, che disciplina l’attività del RUP, conferma tale compito (art. 8, comma 1, lett. n) e dispone che

1. Il RUP Prima di irrogare le penali deve effettuare un contraddittorio con l’impresa;

2. Acquisire il parere del DL e (si desume da Allegato II.14, art. 21) del Collaudatore.

Nella sostanza, la norma impone un contraddittorio PRIMA della detrazione da effettuare sul certificato di pagamento.

Il DL deve comunicare al RUP che l’esecutore non ha rispettato il termine di ultimazione dei lavori, indicando il giorno nel quale la penale raggiungerà il limite massimo del 10%.

Lo stesso DL deve, inoltre, effettuare la medesima comunicazione all’esecutore, richiedendo la trasmissione di un programma lavori aggiornato che indichi le modalità per il recupero dei tempi e del ritardo.

Tuttavia, a seguire il MIT, la mancanza di una norma ad hoc priverebbe la stazione appaltante del potere di disapplicare o non irrogare le penali.

Ove così fosse, però, sfuggirebbe la ratio di quel contraddittorio che, come visto, il legislatore si è premurato di assicurare sin dall’avvio del procedimento di irrogazione delle penali.

Che senso avrebbe, allora, assicurare, con il contraddittorio, il sacrosanto diritto dell’esecutore di contestare la legittimità delle penali?

Come indicato, prima della irrogazione è necessario il contraddittorio con l’appaltatore; circostanza che rende possibile (anzi obbligatorio) valutare ex ante se e come irrogare la penale.

III

Se l’irrogazione fosse un atto dovuto (scontato), non si capirebbe la ratio dell’obbligo di assicurare il contraddittorio con l’appaltatore, previa acquisizione del parere del DL e del Collaudatore.

L’iter di irrogazione della penale, inoltre, deve, al più tardi, concludersi in sede di collaudo, allorché il Collaudatore è tenuto a esporre, con apposita relazione riservata, «…il proprio parere sulle riserve e domande dell’esecutore e sulle eventuali penali sulle quali non sia già intervenuta una risoluzione definitiva» (art.21, comma 3, dell’Allegato II.14 e art.225, comma 3, del DPR 207/2010). Parere che, come detto, potrebbe essere opposto o diverso a quello del DL e del RUP. Occorre chiedersi, quindi, come ci si debba comportare (alla luce del parere del MIT) se il collaudatore dovesse ritenere non corretta l’irrogazione della penale; di fatto il parere di tale “importante” soggetto risulterebbe del tutto inutile (ma cosi non emerge dalle norme).

Perché abbia un senso, quindi, l’obbligo di assicurare il contraddittorio, questo dovrebbe implicare un’adeguata procedimentalizzazione o, quantomeno, l’obbligo di redigere un verbale di tale incontro.

In concreto, la penale va discussa prima della sua applicazione; se in tale occasione, l’appaltatore dimostra la non imputabilità del ritardo (totale o parziale) o comunque l’applicazione non congrua, la penale potrebbe essere irrogata parzialmente oppure non irrogata, sulla base di quanto emerge dai fatti e dalle circostanze.

Fermo restando superiori acquisizioni giurisprudenziali, inoltre qualora a seguito dell’irrogazione della penale dovessero emergere fatti e circostanze non analizzati compiutamente e quindi la necessità di rivedere la propria decisione, la decisione della stazione appaltante non si configurerebbe quale  “disapplicazione” bensì quale  “rideterminazione” della penale e rivisitazione di un atto contabile.

Il tutto nel solco dei principi previsti dall’art. 5 del Codice (buona fede e correttezza)

IV

L’art. 126, comma 1, del D.lgs. 36/2023, in effetti, non parla di disapplicazione della penale; se ciò fosse una valida ragione per considerare preclusa tale possibilità, tuttavia, risulterebbe più corretto far risalire l’asserita preclusione all’entrata in vigore del Codice previgente, che, al riguardo, recava una disposizione perfettamente identica (l’art.113 comma 4 del Dlgs 50/2016). Ancor meno diceva l’art. 133 del Dlgs 163/2006 e l’art. 26 della Legge Merloni.

Sembra, allora, piuttosto azzardato fondare l’impossibilità di disapplicare le penali sul mero silenzio, al riguardo, dell’art.126 nuovo Codice.

Al pari di quello delle norme primarie previgenti, infatti, tale silenzio prova soltanto che, da sempre, la disciplina di dettaglio delle penali è recata dalla normativa secondaria (Capitolato quale documento contrattuale, regolamenti attuativi et similia).

Peraltro, le disposizioni previgenti (art.22 del DM 145/2000, art.145 del DPR 207/2010, abrogato dal Codice 50/2016), disponevano

a) l’irrogazione delle penali in sede di conto finale;

b) la disapplicazione per manifesta sproporzione;

c) l’assenza di contraddittorio (se non su impulso dell’esecutore).

L’iter si si chiudeva con la decisione che la stazione appaltante assumeva «su proposta del responsabile del procedimento, sentito il direttore dei lavori e l’organo di collaudo».

Come visto sopra, la disciplina attuale (come quella del DM 49/2018) obbliga il contraddittorio, prima di ogni decisione (Art.8, comma 1, lettera n) dell’Allegato I.2 e art.6 lettera m) delle Linee guida n.3 dell’ANAC, recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni»);

Sul piano sostanziale, gli aspetti realmente innovativi del nuovo procedimento sono:

a) la possibilità di avviare l’iter di irrogazione nel corso dell’esecuzione del contratto (e non solo «…in sede di conto finale …»);

b) (novità ancor più rilevante) l’obbligo di condurlo, sin dall’avvio, in contraddittorio con l’appaltatore.

V

Va precisato che se lo slittamento temporale nell’esecuzione dipende da causa di forza maggiore o da fatto illecito dell’Amministrazione (e perciò da causa non imputabile all’Impresa) la proroga, secondo i principi generali (art. 1218 Codice Civile), costituisce un vero e proprio diritto soggettivo dell’Appaltatore.

Da ricordare, infine, che l’appaltatore ha sempre la possibilità di iscrivere riserva (con attivazione dell’accordo bonario) e di avanzare (se sussistono le condizioni) istanza di rinegoziazione del contratto (art. 9 e 120, comma 8, del Codice – art. 2 Allegato II.2bis)

Ultima annotazione concerne l’attività del CCT laddove sia interpellato dalle parti sulla corretta o meno irrogazione delle penali, trattandosi di circostanze certamente idonee ad incidere sulla celere esecuzione delle opere.

 

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istanza sì istanza no

Revisione prezzi: istanza sì, istanza no

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Revisione prezzi: istanza sì, istanza no

scambio ferroviario

DL Aiuti e Dlgs 36/2023 –> La revisione prezzi si applica “d’ufficio” (senza necessità di istanza) oppure occorre la presentazione di una specifica richiesta da parte dell’impresa?

Esiste un termine massimo entro il quale è necessario, al fine di evitare decadenze, far valere il diritto alla revisione prezzi ?

***

L’istanza nel DL AIUTI

Per quanto concerne il DL Aiuti (Fondo Prosecuzione Opere Pubbliche), esistono vedute differenti; mentre la disciplina della revisione prezzi del Dlgs 36/2023 pare più chiara.

DL Aiuti  – Istanza SI (necessaria) –> si veda TAR Lombardia 2025/1025 (appellata)

“Per pacifica giurisprudenza … necessita sempre l’attivazione – su istanza di parte – di un procedimento nel quale l’Amministrazione dovrà svolgere l’attività istruttoria volta all’accertamento della sussistenza dei presupposti per il riconoscimento del compenso revisionale … In applicazione di questi principi deve quindi ritenersi, che, al pari delle altre ipotesi di revisione prezzi, anche quella eccezionale prevista all’art. 26,d.l. n. 50/2022 richieda necessariamente la presentazione di un’istanza da parte dell’interessato che dia avvio al procedimento volto ad accertare la sussistenza o meno dei presupposti previsti dalla norma per il riconoscimento della revisione dei prezzi.”

DL Aiuti – Istanza NO (non necessaria ) –> MIT parere 1464/2022

“L’art. 26, comma 1, del d.l. 50/2022 e s.m.i. si applica d’ufficio (ovvero senza che sia necessaria alcuna istanza da parte dell’impresa) …”

Laddove l’opera sia finanziata con il FOI, ovviamente il punto di riferimento è il capitolato speciale e la relativa disciplina (capitolato che deve prevedere una clausola revisionale).

Per quanto concerne il DL Aiuti, chi scrive ritiene che l’istanza non sarebbe necessaria (fermo restando le superiori acquisizioni giurisprudenziali) in quanto l’art. 26 chiaramente prevede l’obbligo di adottare il SAL applicando i prezzari aggiornati

“Per fronteggiare gli aumenti eccezionali dei prezzi dei materiali da costruzione, nonché dei carburanti e dei prodotti energetici, in relazione agli appalti pubblici di lavori, ivi compresi quelli affidati a contraente generale, aggiudicati sulla base di offerte, con termine finale di presentazione …, lo stato di avanzamento dei lavori afferente alle lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore dei lavori ovvero annotate, sotto la responsabilità  dello stesso, nel libretto delle misure dal 1° gennaio 2022 fino al 31 dicembre 2022, è adottato  anche in deroga alle specifiche clausole contrattuali, applicando i prezzari aggiornati”

Nella sostanza se c’è l’obbligo di adottare il SAL “revisionale” non pare necessaria alcuna  istanza. Inoltre l’art. 26 prevede, anche, l’obbligo di emettere il relativo certificato entro cinque giorni.

L’istanza nel DLgs 36/2023 

La problematica pare decisamente più chiara nell’attuale Codice.

Dlgs 36/2023 – Istanza NO (non necessaria) –> art. 60 e Allegato II.2bis “ Le clausole di revisione dei prezzi introdotte ai sensi dell’articolo 60 sono attivate automaticamente dalla stazione appaltante, anche in assenza di istanza di parte, quando la variazione dell’indice sintetico, calcolato …”

Peraltro, come già esposto in altro articolo di questo BLOG (12/12/2024), il progettista deve determinare le TOL e stabilire, già nel capitolato, l’indice revisionale, la cui concreta applicazione verrà fatta dal DL.

Attenzione – DECADENZE

Se la stazione appaltante non redige gli atti necessari per la revisione prezzi?

In merito sia la giurisprudenza sia l’ANAC (ed il MIT) prevedono che il termine ultimo per avanzare istanza sia all’atto della sottoscrizione del Collaudo/CRE.

Chi scrive ritiene tuttavia che sia molto importante sottoscrivere con dissenso anche il Conto Finale (che viene emesso ovviamente prima del Collaudo/CRE).

Il conto finale dei lavori, infatti, è l’atto contabile emesso dal DL a seguito dell’ultimazione dei lavori che definisce in maniera chiara e finale l’entità e la qualità dei lavori eseguiti, il corrispettivo dell’Appaltatore e l’eventuale credito.

In concreto, il conto finale rappresenta l’ultimo stato di avanzamento dei lavori con il riepilogo di tutti i certificati di pagamento emessi (il conto finale è solitamente denominato “stato finale dei lavori”).

Il conto finale contiene:

–il totale netto dei lavori eseguiti indicati;

–gli acconti già corrisposti, a dedurre dagli importi precedenti; tali acconti si evincono dai vari certificati di pagamento emessi, la cui somma costituisce proprio le somme già versate a favore dell’impresa;

–l’eventuale credito a favore dell’impresa (saldo finale).

Laddove la stazione appaltante, omettesse di applicare la revisione prezzi, pertanto, potrebbe rivelarsi opportuno precisare, in occasione della sottoscrizione del Conto Finale, che il saldo ivi riportato non è corretto (tanto più nella disciplina del Dlgs 36/2023 dove le decadenze contabili sono chiaramente previste nell’art. 7 dell’Allegato II.14).

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revisione prezzi e DL infrastrutture

Revisione prezzi e DL infrastrutture (n. 73 del 21/5/2025) –> estensione applicazione dell’art. 60 del D.Lgs 36/2023.

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Estensione applicazione dell’art. 60 del D.Lgs 36/2023

quanti decreti per correggere

Il Decreto Legge n. 73/2025 (DL Infrastrutture) – da convertire in legge – interviene sulla materia della Revisione Prezzi, per porre rimedio ad una incoerenza normativa già segnalata nell’articolo del 9/1/2024 (in cui si era anche prospettata una soluzione alternativa a quella oggi adottata dal DL Infrastrutture).

Ma di nuovo qualcosa non pare quadrare.

 

***

Offerte formulate tra il 1 luglio 2023 e il 31 dicembre 2023

Come noto, il D.Lgs. 36/2023 (Codice dei Contratti) e, per quel che qui rileva, l’art. 60 in materia di revisione prezzi trovano applicazione alle procedure avviate dal 1° luglio 2023.

L’adeguamento prezzi di cui all’art.26, comma 6-ter, del DL Aiuti trova, invece, applicazione ai contratti aggiudicati sulla base di offerte con termine di presentazione entro il 30 giugno 2023.

Quindi:

–> Termine presentazione offerte entro il 30 giugno ‘23 –> Revisione Prezzi mediante il DL Aiuti

–> Bandi/inviti pubblicati dal 1° luglio ‘23 –> Revisione Prezzi ai sensi dell’art. 60 D.Lgs. 36/2023

Per effetto di tali disposizioni, taluni contratti sono risultati privi di meccanismi contrattuali o extra-contrattuali idonei a coprire l’ipotesi di incremento di prezzi in fase di esecuzione.

Si tratta, in particolare, dei contratti aggiudicati sulla base di procedure avviate entro il 30 giugno ’23, ma con termine di presentazione delle offerte dal 1° luglio al 31 dicembre 2023, cui poteva trovare applicazione solo l’obbligatorio inserimento delle clausole di revisione prezzi, di cui all’art.29 del DL 4/2022, obbligo la  cui concreta operatività non è mai divenuta possibile a causa della mancata adozione degli atti amministrativi di rilevazione delle variazioni dei prezzi ivi previsti.

È proprio per offrire un rimedio a tali “sfortunati” contratti che il DL Infrastrutture estende loro (NB purché, ovviamente, non abbiano avuto accesso alle risorse del Fondo per la prosecuzione delle opere pubbliche, del Fondo per l’adeguamento dei prezzi, del Fondo per la prosecuzione delle opere pubbliche e del Fondo per l’avvio di opere indifferibili) l’applicazione della revisione prezzi di cui all’art. 60 del D.Lgs. 36/2023.

Condivisibile nella ratio, la disposizione in argomento (art.9 del DL Infrastrutture) reca però una congerie di condizioni che rischiano di limitarne gli effetti.

Criticità e limiti: di nuovo qualcosa non quadra?

L’applicazione, anche ai predetti contratti, della revisione prezzi di cui all’art. 60 del Dlgs 36/2023 è, infatti, condizionata al rispetto di tutti i seguenti criteri:

a) le voci del quadro economico di ciascun intervento relative ad imprevisti devono essere comprese tra il 5% ed il 10% dell’importo a base di gara –> nella sostanza in sede di PFTE la quota di imprevisti deve essere stata correttamente determinata;

b) deve risultare disponibile il 50 per cento delle indicate risorse appositamente accantonate per imprevisti nel quadro economico di ogni intervento;

c) oppure devono essere disponibili le somme appositamente accantonate per la revisione prezzi ai sensi dell’art. 5, comma 1, lettera e), punto 6) dell’Allegato I.7 del Dlgs 36/2023 (PFTE).

In concreto, il DL Infrastrutture condiziona l’applicazione dell’art.60 del D.Lgs.36/2023 alla circostanza che nel quadro economico siano previste voci disciplinate dall’Allegato I.7 del Codice stesso (imprevisti e revisione prezzi), dimenticando però (o almeno parrebbe) che il Progetto oggetto di contratto è stato redatto sulla base del D.Lgs.50/2016, nel quale:

-il 10% della voce imprevisti comprende anche i lavori in economia (art. 42 DPR 207/2010)

-non è prevista una voce specifica in materia di revisione prezzi (DPR 207/2010).

Non è, quindi, agevole comprendere se e come l’art. 9 del DL 73/2025 potrà sortire gli effetti sperati.

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