In un precedente articolo, ho schematizzato tutte le novità in materia di subappalto intervenute con il DL 31/5/2021 n. 77, convertito con legge 108/2021 (rinvio allo stesso per una disamina completa dell’istituto). Tuttavia un punto dolente (per non dire di quasi impossibile applicazione) è la riscrittura del comma 14 dell’art. 105.
In sintesi il comma 14 che prevedeva il limite del ribasso del 20% per le prestazioni affidate in subappalto, oggi prevede quanto segue.
Il subappaltatore, oltre agli standard qualitativi e prestazionali, deve riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale.
Innanzitutto l’obbligo di garantire gli stessi standard «qualitativi» e «prestazionali» era già una previsione presente nel «vecchio» art. 105.
Ma il punto è un altro: la seconda parte della norma è veramente di difficile applicazione, sia per le imprese sia per i “ controllori” (RUP e DL)
Nella sostanza:
- il subappaltatore deve corrispondere ai propri lavoratori un trattamento economico e normativo NON INFERIORE a quello che avrebbe garantito il contraente principale, inclusa l’applicazione dei medesimi contratti collettivi nazionali di lavoro.
- la norma si applica unicamente laddove le attività di subappalto coincidano con le attività principali dell’appalto (categoria prevalente; la norma parla di categorie al plurale – ! – , ma come noto la prevalente è una sola). Non si applica alle categorie scorporabili e secondo me anche a quelle parti di opere della categoria prevalente che non sono caratterizzanti l’oggetto dell’appalto.
Ora, il problema concreto si presenta sotto due profili: quello della stazione appaltante e quello dell’impresa.
1) Quanto alla stazione appaltante (DL/RUP).
Come noto sia l’art. 101 del Codice sia l’art. 7 del DM 49/2018, impongono al RUP/DL di verificare l’applicazione concreta dell’art. 105.
Ora è giusto chiedersi quali strumenti abbiano tali soggetti per controllare che il subappaltatore corrisponda ai propri lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello del contrante principale.
Innanzitutto (e qui ritorno al mio precedente articolo, al quale rinvio), risulta importante il contenuto del contratto di subappalto, il quale dovrà:
- indicare (graficamente) le parti di intervento del subappaltatore (soprattutto nel caso di prestazioni generali e non specialistiche).
- precisare le voci di computo assegnate al subappaltatore;
- indicare i tempi di esecuzione della prestazione di subappalto mediante un programma lavori molto preciso.
- precisare il costo della manodopera per l’esecuzione delle opere affidate (che in concreto sarà uguale a quello dell’appaltatore nel caso di lavori categoria prevalente e caratterizzanti l’appalto).
Inoltre, la stazione appaltante (a mio avviso già nel capitolato speciale di appalto) dovrà precisare che ai fini autorizzativi ed in itinere di esecuzione del contratto di subappalto, dovranno essere consegnati ed indicati:
- l’elenco del personale assegnato alla commessa;
- il contratto applicato ai propri dipendenti;
- le buste paghe di tutti i lavoratori presenti in cantiere (appaltatore e subappaltatore/cottimista) a dimostrazione che la somma percepita dagli stessi risulta effettivamente uguale;
- e perché no, una dichiarazione del consulente del lavoro del subappaltatore che attesti l’applicazione del nuovo comma 14, in occasione di ogni pagamento.
Capisco che le predette richieste siano “pesanti” (e forse provocatorie), ma non riesco a capire altrimenti come possa un ingegnere, un geometra, un architetto valutare questioni di natura giuslavoristica senza la documentazione indicata.
Un modo tuttavia per limitare tale onere a mio avviso esiste:
Sarebbe opportuno indicare nel capitolato o negli atti di gara quali siano effettivamente le attività caratterizzanti l’oggetto dell’appalto e quelle lavorazioni della categoria prevalente rilevanti a tale scopo
Cosi per esempio, se la categoria prevalente è una OG3 (una strada) con opere murarie, bitumature e marciapiedi, potrei ritenere non caratterizzanti “la posa della pavimentazione in porfido dei marciapiedi”.
Se invece la categoria prevalente è una OG 1 (una scuola) con opere edili generiche, scavi, murature, pavimentazioni ecc, potrei ritenere non caratterizzanti “gli impianti idrico sanitari” o quelli “elettrici”.
Nella sostanza, è opportuno precisare (proprio in ragione del venire meno dei vincoli in materia, come da sentenze della corte di giustizia), disciplinare chiaramente “le regole del gioco”. Non voglio dire (come disse Pablo Picasso) che occorre “Imparare le regole come un professionista, in modo da poterle rompere come un artista”, ma al fine di evitare inutili contenziosi e perdite di tempo è necessario “progettare” bene l’esecuzione del contratto anche sotto tale punto di vista.
2) Quanto all’impresa.
Ovviamente non sono esperto in materia giuslavoristica, ma mi chiedo se sia possibile e come imporre ad una impresa di applicare una tipologia di CCNL per un determinato cantiere, per alcuni operai e per un periodo ristretto (es: 20 giorni, 30 giorni).
Non lo ritengo ragionevole.
Se, come pare, la finalità della norma sia quella di tutelare i lavoratori, non comprendo per quale motivo tale tutela debba passare per un trattamento economico e normativo diverso da quello originariamente applicato dal subappaltatore.
Mi chiedo, peraltro, come si debba applicare la norma quanto l’appaltatore abbia un regime peggiorativo rispetto a quello del subappaltatore.
La decisione se applicare un contratto di lavoro piuttosto che un altro, rientra a mio avviso nella “libera” iniziativa imprenditoriale (ovviamente nel rispetto delle leggi).
Mi chiedo, inoltre, come si concili il nuovo comma 14 con il comma 9 dello stesso art. 105 che precisa
“ L’affidatario è tenuto ad osservare integralmente il trattamento economico e normativo stabilito dai contratti collettivi nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni. E’, altresì, responsabile in solido dell’osservanza delle norme anzidette da parte dei subappaltatori nei confronti dei loro dipendenti per le prestazioni rese nell’ambito del subappalto.”
Resta ferma, peraltro, la responsabilità solidale (in materia retributiva e contributiva) prevista dal comma 8 dell’art. 105 “L’aggiudicatario è responsabile in solido con il subappaltatore in relazione agli obblighi retributivi e contributivi, ai sensi dell’articolo 29 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276.” à Responsabilità solidale che viene meno nel caso di pagamento diretto della stazione appaltante “ Nelle ipotesi di cui al comma 13, lettere a) e c), l’appaltatore è liberato dalla responsabilità solidale di cui al primo periodo.”
Ultima annotazione: occorrerà coordinare l’applicazione del comma 14 con le nuove disposizioni in tema di “verifica di congruità dell’incidenza della manodopera” (Durc di congruità – DL 143/2021)
Concludo con le osservazioni del mio caro amico (granata come me), Romano Mutti, responsabile legale Ance Alessandria:
“ pur (timidamente) prevedendo solo l’obbligo di riconoscere un trattamento economico e normativo non inferiore (alias: divieto di applicare un trattamento inferiore), la disposizione è sostanzialmente tesa a far applicare, per le lavorazioni edili, il ccnl edile, posto che per tali lavorazioni, ex comma 16, la congruità dovrà essere attestata dalle casse edili (che potranno attestarla solo per le imprese che applichino il ccnl edile).
In estrema sintesi, è come se la disposizione dicesse: quando l’appaltatore – tenuto (ex comma 9) ad applicare il ccnl – subappalta lavorazioni di cui alla prevalente o attività che caratterizzino l’appalto (quelle che fanno scattare l’obbligo di applicare il ccnl edile ex comma 9), il subappaltatore dovrà applicare il ccnl medesimo il che equivale a escludere (ex comma 9) l’obbligo per l’appaltatore di applicare il ccnl edile quando le attività non rientrino nei lavori edili (comma 16) o quello per il subappaltatore quando l’appaltatore, pur obbligato ad applicare il ccnl ex comma 9, non subappalti lavori edili (comma 16)
Quanto alle (im)possibili avvertenze per soggetti tenuti a verificarne il rispetto:
-Il costo della manodopera del contratto principale sarà quello indicato dall’appaltatore (e non quello stimato a progetto);
-Il costo della manodopera del contratto di subappalto, che sarà una parte di quello indicato dall’appaltatore, andrà ivi indicato, così come il costo della sicurezza;
Dal giornale dei lavori (in cui, ex art.14 comma 1, del DM 49/2018, sono annotati, per ciascun giorno, la qualifica e il numero degli operai impiegati) e dalle liste settimanali (nelle quali, ex art.14, comma 3, del medesimo DM) sono specificati le lavorazioni eseguite, nominativo, qualifica e numero di ore degli operai impiegati) dovrebbero potersi desumere, con ragionevole certezza, le ore lavorate che, moltiplicate per il costo tabellare ex art.23 comma 16 (in ragione della qualifica), dovrebbero restituire il costo totale della manodopera.”
In definitiva, mi pare di intravedere nella disposizione in esame, la volontà del legislatore di introdurre una limitazione al subappalto della categoria prevalente, rendendo difficoltoso (se non impossibile) il controllo nonché la concreta applicazione da parte delle imprese.
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