Subappalto: ulteriori novità e alcune incertezze
In fase di pubblicazione l’eliminazione del divieto di subappaltare all’operatore economico che abbia partecipato alla gara per l’affidamento dell’appalto e l’abrogazione della terna dei subappaltatori.
Il 21 dicembre 2021 è stato approvato definitivamente dal Senato il Disegno di legge C. 2670 “Disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea – Legge europea 2019-2020″. Si è in attesa della pubblicazione; Legge che all’art. 10 introduce modifiche al Codice dei Contratti Pubblici.
Il tutto sullo sfondo della incertezza applicativa del comma 8 dell’art. 105 in materia di responsabilità solidale, come riformato dalla legge 108/2021: il pagamento diretto del subappaltatore fa venire meno la responsabilità solidale?
Ma andiamo con ordine.
Le ulteriori novità di fine anno 2021
Dopo un iter iniziato il 21 settembre 2020, come detto, il 21 dicembre 2021 in seconda lettura alla Camera è stata approvata la c.d. Legge Europea 2019/2020 che, nella sostanza, chiude 12 procedure di infrazioni.
In materia di contratti pubblici è importante sottolineare che l’art. 10 prevede la rivisitazione dell’art. 105, comma 4 e comma 6.
| Prima della legge Europea | Dalla data di pubblicazione della Legge Europea (e quindi dalla data di pubblicazione dei bandi futuri) |
| Art. 105, comma 4. I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice possono affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione della stazione appaltante purché: a) l’affidatario del subappalto non abbia partecipato alla procedura per l’affidamento dell’appalto; c) all’atto dell’offerta siano stati indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare;
Art. 105, comma 6. È obbligatoria l’indicazione della terna di subappaltatori in sede di offerta….. | Art. 105, comma 4. I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice possono affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione della stazione appaltante purché: a) l’affidatario del subappalto non abbia partecipato alla procedura per l’affidamento dell’appalto; c) all’atto dell’offerta siano stati indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare; Art. 105, comma 6. È obbligatoria l’indicazione della terna di subappaltatori in sede di offerta….. |
In concreto con l’abrogazione della lettera a) del comma 4 dell’art. 105, VIENE MENO IL DIVIETO DI SUBAPPALTARE ALL’OPERATORE ECONOMICO CHE ABBIA PARTECIPATO ALLA GARA PER L’AFFIDAMENTO DELL’APPALTO. La modifica della lettera b) e l’abrogazione della lettera d), invece, attribuiscono al subappaltatore l’obbligo di dimostrare l’insussistenza a proprio carico dei motivi di esclusione di cui all’art.80.
La legge in commento ABROGA DEFINITIVAMENTE l’art.105, comma 6, del Codice recante L’OBBLIGATORIA INDICAZIONE DELLA TERNA DI SUBAPPALTATORI (e, con essa, tutte le disposizioni che comportavano l’esclusione dalla procedura di un operatore economico per motivi legati ai subappaltatori indicati).
Di rilievo, inoltre, le modifiche in materia di violazione fiscali NON definitivamente accertate (art 80) ed in relazione al pagamento delle prestazioni (art 113, bis); novità che analizzeremo in altre occasioni.
Responsabilità solidale prevista dall’art. 105, comma 8: ma quando si applica?
Sino al 1 novembre 2021, l’appaltatore era responsabile in via esclusiva nei confronti della stazione appaltante dell’operato del subappaltatore. Pertanto, nel caso di inadempimento di quest’ultimo (ritardi, carenze esecutive ecc), la stazione appaltante poteva fare valere le proprie ragioni nei confronti del solo appaltatore.
Dal 1 novembre 2021, la situazione muta radicalmente (quanto meno in termini normativi) in quanto appaltatore e subappaltatore sono solidalmente responsabili in relazione alle prestazioni oggetto di subappalto.
Queste le modifiche:
ART. 105 – ante riforma | ART. 105 – nuova regola dal 1 novembre 2021 |
| 8.Il contraente principale è responsabile in via esclusiva nei confronti della stazione appaltante. L’aggiudicatario è responsabile in solido con il subappaltatore in relazione agli obblighi retributivi e contributivi, ai sensi dell’articolo 29 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276. Nelle ipotesi di cui al comma 13, lettere a) e c), l’appaltatore è liberato dalla responsabilità solidale di cui al primo periodo. |
L’aggiudicatario è responsabile in solido con il subappaltatore in relazione agli obblighi retributivi e contributivi, ai sensi dell’articolo 29 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276. Nelle ipotesi di cui al comma 13, lettere a) e c), l’appaltatore è liberato dalla responsabilità solidale di cui al primo periodo. |
Come si può notare il terzo comma dell’art. 105, nella versione originaria e nella versione post riforma è rimasto il medesimo: “Non c’è responsabilità solidale in caso di pagamento diretto del subappaltatore”.
Ma prima era chiaro come il richiamo al “primo comma” fosse un refuso, essendo palese che la norma facesse venire meno unicamente la responsabilità solidale contributiva e retributiva in caso di pagamento diretto. Nella sostanza il riferimento al primo comma era in realtà un riferimento al secondo comma ed alla responsabilità solidale retributiva e contributiva.
Il primo comma infatti non conteneva alcun riferimento a responsabilità “solidali” (Il contraente principale è responsabile in via esclusiva nei confronti della stazione appaltante) mentre era il secondo comma che utilizzava la locuzione “in solido” in merito agli obblighi del Dlgs 276/2003.
Oggi, dopo la riforma il concetto di “solidarietà” è previsto sia al primo sia al secondo comma (comma 1: Il contraente principale e il subappaltatore sono responsabili in solido …; comma 2: L’aggiudicatario è responsabile in solido …).
Potrebbe quindi apparire, da una analisi letterale dell’art. 105, che il Legislatore abbia voluto sostituire il primo periodo lasciando intatto il rinvio ad esso operato dal terzo periodo; ove così fosse (come parrebbe essere seguendo, appunto, il mero dato letterale), nell’ipotesi di pagamento diretto (ossia, quasi sempre): la responsabilità per inadempimento rimarrebbe in capo al solo subappaltatore; la responsabilità per gli obblighi retri-contributivi rimarrebbe solidale (sempre prescindendo dal pagamento diretto o meno).
Se ne potrebbe dedurre quindi che se la stazione appaltante paghi direttamene il subappaltatore, l’appaltatore sia esonerato dalla relativa responsabilità solidale.
Una interpretazione di tale portata, comunque, mi lascia perplesso, in quanto si arriverebbe alla situazione nella quale l’appaltatore: a) si sceglie il subappaltatore; b) decide quanto pagarlo; c) decide cosa fargli fare; d) e alla fine non risponderebbe di nulla.
Non solo, ma la norma stessa (quella nuova introdotta al prima comma dell’art. 105) verrebbe sostanzialmente svuotata di significato in quanto il pagamento diretto è pressoché sempre la regola (applicandosi alle micro e piccole imprese).
Ed infine, non riuscirei a comprendere la responsabilità del solo subappaltatore senza che questi sia obbligato a rilasciare una garanzia definitiva ex art 103 del Codice dei Contratti. Garanzia richiesta per il solo appaltatore.
Dal complesso delle disposizioni, la tesi più probabile (ovvia mi permetto di dire) è che il pagamento diretto non liberi l’appaltatore della responsabilità solidale se non con riferimento ai soli obblighi contributivi e retributivi, di cui al secondo comma dello stesso art. 105.
Si auspica un intervento del legislatore per eliminare ogni residuo dubbio.
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