Il subappalto “libero”: controlli e fasi di cantiere

Come noto con il DL 31 maggio 2021, 77, (ancora da convertire in legge) il legislatore si è adeguato alle decisioni europee sul tema del subappalto. Dal 1 novembre 2021, in particolare, al di là delle difficoltà nel definire nel bando di gara i limiti al subappalto, occorrerà porre molta attenzione anche alla fase esecutiva del contratto: controlli, verifiche, responsabilità solidali, contabilità.

1.Breve riepilogo.

L’evoluzione normativa del subappalto nel “recente” periodo è stata la seguente:

Dlgs 163/2006 –> 30% categoria prevalente e 100% categorie scorporabili (servizi e forniture 30% dell’importo complessivo dell’appalto)

Dlgs 163/2006 –> 20% per affidamenti lavori sotto soglia (art 122, comma 7 – negoziata).

Dlgs 50/2016 –> 30% dell’importo complessivo dell’appalto.

D.L. «Sblocca cantieri» pre conversione –> 50% dell’importo complessivo dell’appalto.

D.L. «Sblocca cantieri» convertito in legge –> 40% dell’importo complessivo dell’appalto (regime transitorio sino al 30/6/2021).

SIOS –> DM 248/2016 e art. 105, comma 5 –> 30% se di importo > 10% importo appalto

DL 77/2021 introduce due regimi: uno temporaneo ed uno definitivo (si auspica).

2.Alcune considerazioni sulla fase esecutiva del contratto.

Il DL 77/2021 per la fase di cantiere ha introdotto essenzialmente due modifiche importanti

Ed inoltre

Tale ultima modifica (ovvero la responsabilità in solido tra appaltatore e subappaltatore in relazione alle prestazioni oggetto di subappalto), pare ribaltare il classico rapporto tra appaltatore e subappaltatore e tra stazione appaltate e subappaltatore, secondo il seguente schema

Ma allora se appaltatore e subappaltatore sono responsabili in solido (per le prestazioni affidate ed autorizzate in subappalto) è lecito chiedersi:

-La Stazione appaltante ha titolo a risolvere il contratto subappalto per grave inadempimento del subappaltatore oppure applicare penali per ritardo a quest’ultimo?

-E’ possibile richiedere al subappaltatore una cauzione definitiva per le opere di sua competenza o pretendere che la cauzione dell’appaltatore preveda quale contraente anche il subappaltatore medesimo?

-Nel caso di pagamento diretto (obbligatorio nella maggior parte dei casi) da parte della stazione appaltante, l’appaltatore è liberato dalla responsabilità in solido laddove, per esempio, dopo la conclusione dei lavori dovessero emergere vizi e difetti costruttivi?

– Cosa dire del (“pare”) refuso all’art. 105, comma 8, del Codice dove il pagamento diretto sembra liberare dalla responsabilità solidale per l’esecuzione e non, come originariamente previsto, da quella ex dlgs 276/2003 (in materia di giuslavoristica)?

E’ chiaro che il RUP/DL potrà contestare direttamente al subappaltatore i propri inadempimenti, ma è altrettanto chiaro che in caso di inerzia dello stesso nell’emendare eventuali errori/difetti, RUP e DL avranno interesse (come oggi) ad eccepire l’inadempimento ed agire nei confronti del solo appaltatore (in quanto unico contraente della cauzione definitiva e unico soggetto che potrebbe subire una risoluzione ex art 108 del Codice, con le inevitabili conseguenze).

In ogni modo, in ragione di tale responsabilità solidale, della liberalizzazione dei limiti, degli obblighi in materia di trattamenti economici dei lavoratori, della eliminazione del ribasso del 20% e della maggiore ampiezza delle quote di subappalto, diventano importanti i seguenti riferimenti normativi:

  1. L’art. 105, comma 7, del Codice (sul contenuto del contratto di subappalto);
  2. L’art. 7 del DM 49/2018 (in tema di controlli)

Il contratto di subappalto dovrà pertanto essere strutturato in modo chiaro e completo:

  • indicando (graficamente) le parti di intervento del subappaltatore (soprattutto nel caso di prestazioni generali e non specialistiche). E’ chiaro infatti che se il subappalto si riferisce ad una lavorazione specialistica che viene realizzata per intero dal subappaltatore, il problema non si pone. Diverso è, invece, se l’appaltatore affida al subappaltatore prestazioni parziali di una categoria, suddividendo lavori omogenei (es: OG3, OG 1 ecc);
  • precisando le voci di computo assegnate al subappaltatore;
  • chiarendo i tempi di esecuzione della prestazione di subappalto mediante un programma lavori molto preciso. Il tutto senza dimenticare la gestione della sicurezza;

Nel DM 49/2018, all’art. 7, rubricato “Verifica del rispetto degli obblighi dell’esecutore e del subappaltatore”, al comma 1, viene, a tale proposito, espressamente stabilito l’obbligo per il direttore dei lavori, con l’ausilio degli ispettori di cantiere di verificare (tra l’altro): … che i subappaltatori e i subcontraenti svolgano effettivamente la parte di prestazioni ad essi affidata nel rispetto della normativa vigente e del contratto stipulato e provvedere senza indugio e comunque entro le ventiquattro ore, alla segnalazione al RUP dell’inosservanza, da parte dell’esecutore, delle disposizioni di cui all’articolo 105 del codice.

E’ quindi palese come il contratto di subappalto (nel suo contenuto) assumerà importanza ancora maggiore e dovrà essere calibrato di volta in volta in ragione dei limiti (qualitativi e quantitativi) previsti nel bando di gara.

In conclusione, si ritiene importante che il RUP/la stazione appaltante nel determinare i limiti quantitativi e qualitativi del subappalto pensino anche alla fase esecutiva ed alla concreta realizzazione delle opere.

L’impresa appaltatrice e la subappaltatrice dovranno a loro volta prestare particolare attenzione alla stesura del contratto, in modo da chiarire, senza dubbi, chi fa cosa.

Sullo sfondo di tale breve e sommessa analisi, rimangono diversi dubbi e tra questi:

  • il DL 77/2021 si applica anche al cottimo?
  • Cosa significa che il subappaltatore debba garantire gli stessi standard qualitativi delle prestazioni richieste agli aggiudicatari? (non mi pare che prima il subappaltatore potesse realizzare opere in difformità al progetto ed abbassare il livello di qualità)
  • Con quali strumenti il DL/RUP potrà verificare che l’applicazione ai lavoratori del subappaltatore del trattamento economico e normativo sia non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale, inclusa l’applicazione dei medesimi contratti collettivi nazionali di lavoro? (nella sostanza deve chiedere le buste paghe di entrambi i contraenti, visto che il LUL non è sufficiente?)

Ne parleremo ancora.