Il subappalto nel Nuovo Codice (D.Lgs 36/2023). Il subappalto “a cascata”

1. Divieto di affido integrale esecuzione dei lavori.
2. La categoria prevalente non può essere affidata in subappalto in misura superiore al 49,99%. E’ possibile indicare, nella Decisione a contrarre, un limite inferiore, motivando (per ragioni legate a: sicurezza, lavorazioni specialistiche, specifiche caratteristiche dei lavori o loro complessità) –> Nel Nuovo Codice il riferimento alla categoria prevalente è stato definito in modo più chiaro. (articoli blog 11/1/2022; 20/9/2021; 27/7/2021)
3. Il Nuovo Codice precisa che il subappalto ha quale caratteristica che le lavorazioni sono realizzate “con organizzazione di mezzi e rischi a carico del subappaltatore” –> Tale precisazione (già elaborata dalla giurisprudenza) ha la finalità di meglio distinguere il subappalto da altri contratti similari (es: distacco). Continua a esistere (più in astratto che in concreto) il cottimo secondo la definizione dell’All. I.1 art.3 lettera ee).
4. L’attività di lavoratori autonomi non costituisce subappalto, previa comunicazione alla stazione appaltante –> Il Nuovo Codice precisa, però, che i lavoratori autonomi possono eseguire unicamente attività accessorie, secondarie o sussidiare (nel D.Lgs 50/2016 si parlava solo “di attività specifiche”). Rimane fermo il principio per cui il lavoratore autonomo non redige il POS (ovviamente se non ha dipendenti, visto che l’art. 89 del D.Lgs 81/2008 prevede il POS a carico del datore di lavoro).
5. Il subappaltatore deve garantire per le prestazioni a lui affidate il trattamento economico e normativo non inferiore a quello avrebbe garantito l’appaltatore –> Conferma della previsione della Legge 108/2021. (articoli blog 11/1/2022; 20/9/2021; 27/7/2021). N.B.: si tengano in considerazione i commi 7,12,14 (in relazione ai contratti collettivi, al DURC ed alla congruità della manodopera).
6. Le categorie scorporabili, se non è previsto uno specifico divieto nella decisione a contrarre e quindi nel bando, possono essere subappaltate per intero –> Conferma della previsione della Legge 108/2021 (articoli blog 11/1/2022; 20/9/2021; 27/7/2021) –> Il limite può essere stabilito motivando con riferimento alla sicurezza nei cantieri, alle lavorazioni specialistiche (art. 104, comma 11, del Nuovo Codice), alle specifiche caratteristiche dei lavori o loro complessità.
7. Responsabilità solidale tra subappaltatore ed appaltatore per le prestazioni affidate in subappalto –> Conferma della previsione della Legge 108/2021 (articoli blog 11/1/2022; 20/9/2021; 27/7/2021)
8. Le lavorazioni di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica (c.d. sios) rimangono categorie di lavori uguali alle altre, fermo restando che il RUP può decidere che siano eseguite solo dall’appaltatore (o da un componente del RTI) oppure prevedere limiti quantitativi al relativo subappalto –> Art. 104, comma 11, del Nuovo Codice. Si consideri che l’art.  104, comma 11, impone il criterio dell’OEPV in caso di lavori caratterizzati da notevole contenuto tecnologico (nel DLgs 50/2016, tale obbligo era previsto solo per servizi e forniture – art. 95).
9. Se il RUP, nella decisione a contrarre e nel bando, non vieta esplicitamente il subappalto del subappalto (subappalto a cascata), questo è ammesso –> Il limite può essere stabilito motivando con riferimento alla sicurezza nei cantieri, alle lavorazioni specialistiche (art. 104, comma 11, del Nuovo Codice), alle specifiche caratteristiche dei lavori o loro complessità.

N.B.

Nell’art. 119 del D.Lgs 36/2023:

-scompare definitivamente la terna;

-scompare definitivamente il divieto per chi ha concorso di essere subappaltatore;

-rimangono fermi i principi noti in materia di sub affidamenti (2%);

-nulla cambia nel regime autorizzativo (salvo che per la verifica delle dichiarazioni rese dal subappaltatore mediante la Banca dati nazionale – a partire dal 1° gennaio 2024);

-nulla cambia in merito alla necessità di controlli da parte del DL (all. II.14), del ruolo del Direttore tecnico dell’appaltatore, del contenuto del contratto di subappalto.

Come indicato sopra, il D.Lgs 36/2023 prevede il c.d. Subappalto a cascata, il quale se non vietato specificamente è comunque sempre ammesso.

Sorgono alcune domande operative nel merito:

a) Il subappalto a cascata deve essere autorizzato e come?

b) Il subappaltatore “secondario” beneficia del pagamento diretto o delle tutele previste in caso di mancato pagamento da parte dell’appaltatore?

c) Quali requisiti deve dimostrare il subappaltatore “secondario”?

d) Quali controlli deve effettuare il RUP (eventualmente anche a mezzo del Responsabile di Fase)?

e) Quali controlli deve effettuare il DL?

f) Quali controlli deve effettuare il CSE?

g) Il subappaltatore del subappaltatore deve anch’egli applicare, ai propri dipendenti e per le prestazioni affidate, i medesimi trattamenti normativi ed economici dell’appaltatore?

h) Quali documenti deve produrre il subappaltatore secondario?

i) Il subappalto del subappalto ha dei limiti? Ovvero il subappaltatore del subappaltatore può, a sua volta, individuare un terzo subappaltatore in filiera a cascata?

Seguiranno altri articoli del blog per rispondere a queste domande.