Il DM 49/2018 non ripropone – come noto a tutti gli operatori del settore – la precedente disciplina in materia di riserve, contenuta negli articoli 190 e 191 del DPR 207/2010; norme che definivano chiaramente le modalità di iscrizione delle riserve. Tale novità era nata dalle indicazioni del Consiglio di Stato nel parere 12 febbraio 2018, n.360.

L’art.9 del DM 49/2018, relega oggi la disciplina delle riserve alle statuizioni del Capitolato Speciale di appalto “Contestazioni e riserve. 1. Il direttore dei lavori, per la gestione delle contestazioni su aspetti tecnici e delle riserve, si attiene alla relativa disciplina prevista dalla stazione appaltante e riportata nel capitolato d’appalto.”

All’appello, in concreto, nel DM 49/2018 mancano una serie di regole importanti alle quali sia l’impresa sia il RUP e il DL facevano riferimento per la stesura, l’analisi e la definizione delle riserve.

Il Nuovo Codice (nella versione ultima del 5 gennaio 2023), pur intervenendo sull’istituto con l’intenzione di colmare le lacune del DM 49/2018, pare avere dimenticato o sottovalutato alcuni aspetti “operativi” e “pratici” nella gestione delle riserve.

Il Nuovo Codice richiama l’istituto delle riserve in diversi articoli e tra questi l’art.115 (controllo tecnico contabile e amministrativo), l’art.121 (in materia di sospensioni), l’art.140 (in materia di somma urgenza), l’art.210 (accordo bonario) e l’allegato II. 14. Tale allegato (secondo quanto previsto dall’art.114) dovrebbe essere sostituito da un Regolamento emanato con Decreto del MIT.

Ecco alcune considerazioni sul tema.

A) In materia di sospensioni, le modalità di iscrizione delle riserve rimangono sostanzialmente identiche a quelle previste dall’art.107 del D.Lgs.50/2016 (ferme restando alcune modifiche sull’istituto della sospensione, di cui si dirà in altro articolo).

B) L’art.115 del Nuovo Codice al comma 2 precisa:

Tale norma rinvia all’allegato II.14 il quale dovrebbe – rispetto al DM 49/2018 – fornire una disciplina più chiara sulle riserve indicando “modalità” e “termini” di iscrizione delle medesime.

La relazione al Codice precisa sul punto:

Nella sostanza, la Relazione evidenzia la necessità di prevedere una disciplina chiara e puntuale dell’istituto delle riserve, anche con riferimento alla decadenza per “mancata iscrizione” o “esplicitazione” delle richieste à si noti che correttamente nella Relazione al Codice viene chiaramente prevista la differenza tra iscrizione O esplicitazione delle domande (ovvero due momenti differenti nella gestione delle riserve, il primo legato alla sottoscrizione dell’atto contabile ed il secondo legato alla esplicitazione cioè alla produzione per esteso delle domande).

C) L’allegato II.14 tuttavia, a fronte delle concrete e meritorie precisazioni nella Relazione, pare presentare alcune criticità che, ovviamente, rilevano per chi come il sottoscritto scrive riserve oppure supporta le stazioni appaltanti sul tema. Cosi come assumono importanza “vitale” per i RUP, Professionisti ed imprese.

In particolare si consideri quanto segue.

i) Nell’allegato, non pare sia previsto il termine entro il quale le riserve debbano essere esplicitate (in genere 15 giorni dalla sottoscrizione).

Nella sostanza, quando l’impresa sottoscrive gli atti contabili dovrebbe – secondo la lettura attuale dell’art.7 dell’allegato –  seduta stante esplicitare le proprie richieste e domande; adempimento pressoché impossibile nella quasi totalità dei casi. La stessa Relazione, peraltro, parla proprio di termini relativi alla sottoscrizione ed esplicitazione, ovvero due momenti ben distinti.

La stazione appaltante dovrebbe sempre consentire all’appaltatore di poter esplicitare (cioè scrivere per esteso e quantificare) le riserve entro termini congrui, anche in ragione del contenuto e della complessità delle partite contabili allibrate e delle eventuali eccezioni.

Peraltro la stessa giurisprudenza di Cassazione evidenzia due tipologie di tempestività:

– la tempestività nell’iscrizione della riserva;

– la tempestività nell’esplicitazione e quantificazione della riserva.

Se quanto esposto verrà confermato, pare evidente come le imprese avranno concrete difficoltà nel far valere eccezioni sugli atti contabili.

ii) L’allegato II.14, all’art.7, precisa, inoltre, che:

La Relazione al Nuovo Codice fa riferimento, sul punto, alle riserve dell’appaltatore “a contenuto economico”.

Ora dalla lettura della disposizione riportata sopra, viene spontaneo chiedersi se la previsione della lettera e) – domande di risarcimento motivate da comportamenti della stazione appaltante o da circostanze a quest’ultima riferibili – escluda dal tema delle riserve le domande per “anomalo andamento dei lavori”, “ridotta produzione” e simili (es: riscontro di interferenze in cantiere non indicate, mancato esproprio di aree, mancata richiesta di autorizzazioni di terzi ecc).

Riserve che hanno chiaramente contenuto “risarcitorio” e che in ogni caso sono strettamente legate alla contabilità ed al contenuto della medesima.

Se così fosse, e se quindi tale tipologia di contestazione dovesse essere ritenuta esclusa dal contesto normativo delle riserve (ossia, sottratta al regime dell’onere della riserva), allora l’impresa potrebbe avanzare la propria richiesta risarcitoria in ogni fase dell’esecuzione delle opere, senza incorrere in eccezioni di decadenza ed intempestività, facendo venire meno, peraltro, la ratio stessa dell’istituto delle riserve (consentire di tenere sotto controllo la spesa pubblica e gli eventuali esborsi).

Sul punto è opportuno, inoltre, chiedersi se tale esclusione si applichi anche alle riserve per sospensione illegittima. Come noto, infatti, la sospensione di tale natura è spesso riconducibile a comportamenti della stazione appaltante o comunque a circostanze ad essa riferibili.

Quindi ci si chiede: come si concilia tale ipotesi con l’art.121 del Nuovo Codice e la parte dell’allegato II.14 che dispongono sulle modalità di determinazione dell quantificazione delle riserve per sospensione illegittima? (spese generali improduttive, mancato ammortamento mezzi e retribuzioni inutilmente corrisposte). Valori di calcolo che hanno certamente natura risarcitoria.

Inoltre l’art.7 dell’allegato II.14 distingue – opportunamente – tra fatti istantanei e fatti continuativi (per questi come noto la quantificazione della riserva può essere rinviata alla cessazione del fatto medesimo).

Ma è chiaro che le riserve di natura meramente contabile (ovvero quelle che paiono essere le uniche che soggiacciono all’onere di tempestiva iscrizione ed esplicitazione) sono da ritenersi sempre e comunque riserve per fatto istantaneo; mentre, come noto, le riserve per fatto continuativo costituiscono la quasi totalità delle riserve risarcitorie (anomalo andamento, ridotta produzione ecc), ovvero quelle che paiono escluse dal tema delle riserve ovvero sottratte al regime dell’onere della riserva ex art.7, comma 1, lettera e)

iii) L’allegato II.14, sempre all’art.7 in tema di riserve dispone che “Le riserve devono essere formulate in modo specifico ed indicare con precisione le ragioni sulle quali si fondano. In particolare, le riserve devono contenere a pena di inammissibilità:

La previsione, in generale, è certamente opportuna: le riserve devono essere scritte in modo chiaro, preciso e devono essere quantificate in termini puntuali (indicando i calcoli alla base della richiesta).

Tuttavia le precisazioni di cui alla lettera b) – indicazioni degli ordini di servizi che hanno inciso sulle modalità di esecuzione dell’appalto – nonché le disposizioni delle lettere c) ed e), paiono onerare l’impresa di adempimenti eccessivi, a volte inutili e, per certi versi, impossibili da rispettare ( specie se il tempo per l’esplicitazione delle riserve stesse assegnato è ridotto o inesistente).

La condizione riferita agli ordini di servizio che recita “… che abbiano inciso sulle modalità di esecuzione dell’appalto”, rischia di risultare “tautologica”: esistono forse degli ordini di servizio non incidenti sulle modalità di esecuzione dell’appalto? Difficile.

L’ordine di servizio (spesso) costituisce il primo atto idoneo dell’appalto a ricevere le riserve, quindi, la relativa richiesta deve essere, ai sensi dell’art. 7 dell’allegato II. 14, trascritta sul Registro di contabilità a pena di decadenza. Non si comprende, quindi, quale sia la ratio della disposizione.

In merito alle lettere c) ed e) si chiede, sostanzialmente, all’impresa di eccepire (anche in via anticipata) contestazioni sull’esattezza del progetto e su disposizioni che “potrebbero” (in via di presunzione e con una sorta di preveggenza) determinare vizi o difformità esecutive.

Anche qui si onera l’impresa di adempimenti complessi e spesso impossibili (soprattutto se la stessa non ha un termine per esplicitare le domande). Inoltre – dalla lettura della norma – si potrebbe ricavare come le riserve possano essere rivolte a contestare scelte progettuali.  Come si concilia, quindi, tale previsione con l’art. 210 in materia di accordo bonario che vieta le riserve su aspetti progettuali?

La previsione dell’art. 210 (come nell’art. 205 del Dlgs 50/2016) dovrebbe – in ogni caso –  essere interpretata in una sola direzione: è impedito l’accordo bonario laddove le riserve attengano a contestazioni su errori progettuali (e ciò perché l’errore progettuale segue un percorso diverso dall’accordo bonario), mentre non può essere impedito iscrivere contestazioni sulla presenza di errori progettuali (divieto a mio avviso illegittimo).

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Queste le osservazioni più rilevanti (ve ne sarebbero altre).

In conclusione, da una prima analisi di quella che dovrebbe essere la futura disciplina delle riserve, riteniamo sommessamente (nel rispetto istituzionale di chi ha affrontato la materia) che la stessa presenti qualche incertezza operativa.

Attendiamo il Decreto Legislativo e vedremo.