La responsabilità solidale tra appaltatore e subappaltatore; la concreta applicabilità nel D.Lgs. 36/2023 (art 119, comma 6)

La responsabilità solidale tra appaltatore e subappaltatore. Concreta applicabilità nel D.Lgs. 36/2023 (art 119, comma 6)

Subappalto: le nuove regole - libro di Rosario Scalise

L’art. 119, comma 6, del D.Lgs. 36/2023, nel confermare le previsioni della Legge 108/2021, prevede la responsabilità solidale tra appaltatore e subappaltatore.

Quali sono le concrete regole applicative di tale responsabilità, sia nella fase di gestione da parte delle imprese sia per quanto di competenza del RUP, del DL e del CSE?

L’argomento è affrontato (con gli altri istituti inerenti al subappalto: limiti, regole, forniture, attività dell’impresa, del RUP, DL ecc) nel manuale Il Subappalto: le Nuove Regole (edizione febbraio 2024)

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La Responsabilità solidale

L’art. 119, comma 6, del D.Lgs. 36/2023, nel confermare le previsioni della Legge 108/2021, stabilisce che:

ART. 119, comma 6, del D.Lgs. 36/2023

Il contraente principale e il subappaltatore sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante per le prestazioni oggetto del contratto di subappalto.

La disposizione prevede, quindi, due fattispecie di responsabilità solidali:

a) Quella inerente alle prestazioni affidate in subappalto;

b) Quella riferita agli obblighi di natura retributivi e contributiva.

L’art. 119 adegua il rapporto appaltatore/subappaltatore a:

– quello previsto in caso di avvalimento, in quanto ai sensi dell’art. 104, comma 7, del D.Lgs. 36/2023 l’appaltatore e l’ausiliario “sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto” di avvalimento.

– quello previsto in caso di raggruppamento temporanei di concorrenti, visto che l’art. 68, commi 7 e 9, del Codice dei Contratti dispone che “La stazione appaltante, tuttavia, può far valere direttamente le responsabilità facenti capo ai mandanti.” “L’offerta degli operatori economici raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore e dei fornitori.”

La Responsabilità solidale per le prestazioni affidate in subappalto

Per quanto concerne la responsabilità solidale inerente alle prestazioni esecutive, lo schema di riferimento attuale, rispetto alla disciplina previgente ed ante riforma della Legge 108/2021, è il seguente:

responsabilità solidale subappalto dlgs 36/2023

La responsabilità solidale tra appaltatore e subappaltatore, riferita alle opere oggetto di subappalto, tuttavia, fa sorgere una serie di domande.

1) La Stazione appaltante ha titolo a risolvere il contratto di subappalto per grave inadempimento del subappaltatore?

2) È possibile pretendere che il subappaltatore rilasci una garanzia definitiva (ai sensi e nei termini di cui agli articoli 53 e 117 del DLgs 36/2023) per le opere di sua competenza, oppure pretendere che la garanzia dell’appaltatore preveda quale coobbligato anche il subappaltatore medesimo?

3) Nel caso di pagamento diretto da parte della stazione appaltante, l’appaltatore è liberato dalla responsabilità in solido qualora, per esempio, dopo la conclusione dei lavori dovessero emergere vizi e difetti costruttivi?

4) La responsabilità solidale è estesa anche al subappaltatore secondario (subappalto a cascata)?

La Responsabilità solidale contributiva e retributiva

L’art. 119, comma 6, del D.Lgs. 36/2023, in relazione a tale ulteriore regime di responsabilità solidale precisa:

ART. 119, comma 6, del D.Lgs. 36/2023

L’aggiudicatario è responsabile in solido con il subappaltatore per gli obblighi retributivi e contributivi, ai sensi dell’articolo 29 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276. Nelle ipotesi di cui al comma 11, lettere a) e c), l’appaltatore è liberato dalla responsabilità solidale di cui al secondo periodo del presente comma.

Lo stesso Codice dei Contratti, all’art. 11 stabilisce ulteriormente:

ART. 11, commi 5 e 6, del D.Lgs. 36/2023

5. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano, in tutti i casi, che le medesime tutele normative ed economiche siano garantite ai lavoratori in subappalto.

6. In caso di inadempienza contributiva risultante dal documento unico di regolarità contributiva relativo a personale dipendente dell’affidatario o del subappaltatore o dei soggetti titolari di subappalti e cottimi, impiegato nell’esecuzione del contratto, la stazione appaltante trattiene dal certificato di pagamento l’importo corrispondente all’inadempienza per il successivo versamento diretto agli enti previdenziali e assicurativi, compresa, nei lavori, la cassa edile.

In ogni caso sull’importo netto progressivo delle prestazioni operata una ritenuta dello 0,50 per cento; … somme dovute all’affidatario del contratto ovvero dalle somme dovute al subappaltatore inadempiente nel caso in cui sia previsto il pagamento diretto.

L’appaltatore è responsabile in solido con il subappaltatore per gli inadempimenti contributivi e retributivi nei confronti dei dipendenti di quest’ultimo.

Lo stesso appaltatore, tuttavia, è esonerato nei limiti degli obblighi retributivi e contributivi, nel caso in cui la stazione appaltante proceda alla corresponsione diretta delle somme dovute “al subappaltatore”.

L’ultimo periodo del comma 6 dell’art. 119, infatti, precisa che Nelle ipotesi di cui al comma 11, lettere a) e c), l’appaltatore è liberato dalla responsabilità solidale di cui al secondo periodo del presente comma.

Il comma 11, dell’art. 119 disciplina i casi di pagamento diretto da parte della stazione appaltante.

L’esonero della responsabilità solidale, quindi, si concretizza unicamente nel caso di pagamento diretto previsto nel contratto di subappalto stipulato tra appaltatore e subappaltatore; non si verifica, invece, nel caso di pagamento del subappaltatore conseguente ad inadempimento dell’appaltatore.

Pertanto nell’ipotesi di pagamento diretto del subappaltatore nei casi previsti dal comma 11 indicato, la responsabilità solidale dell’appaltatore in ordine agli obblighi retributivi-contributivi è esclusa.

N.B. –> Nel caso di pagamento diretto previsto dal comma 11, lettere a) e c), del D.Lgs. 36/2023 è esclusa a carico dell’appaltatore la sola responsabilità in materia di obblighi retributivi e contributivi; la responsabilità solidale per la fase di esecuzione delle opere, invece, rimane vigente, sempre e comunque.

È importante, evidenziare come il Direttore dei Lavori debba essere tempestivo nell’effettuare le contestazioni al subappaltatore al fine di evitare che, una volta concluse le opere di competenza, questi non sia più reperibile e l’appaltatore possa eccepire la tardività delle eccezioni.

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