Subappalto vs Cottimo e Subaffidamento (c.d. 2%).

Al di là delle disposizioni della Corte di Giustizia (in tema di subappalto), le norme vigenti in materia di cottimo e subaffidamento (2%) possono apparire alquanto confuse. Di seguito una breve e sommessa analisi a beneficio sia delle imprese sia delle stazioni appaltanti; valutazioni che sono pronto a rivedere (il dubbio cresce con la conoscenza – diceva un noto scrittore).

–> COTTIMO

La definizione di Cottimo è riporta all’art. 3, lett. gggg-undecies, del Codice e consiste (in genere) nell’affidamento della sola lavorazione, al netto dei materiali, apparecchiature e mezzi d’opera.

Quindi, per essere concreti, se devo realizzare una lavorazione di “intonacatura, stuccatura e tinteggiatura” (di valore pari ad Euro 200.000) , la stessa comprende:

  • materiale (malte da intonaco,  ecc) + manodopera (160.000+40.000 = 200.000)

Potrei, quindi, affidare al “cottimista” la sola lavorazione, fornendo io (appaltatore) i materiali per la sua esecuzione (malte, miscele ecc). Il cottimista, quindi, provvederà a predisporre le superfici da intonacare, pulendo le trame murarie, preparerà le diverse tipologie di malta da intonaco (sulla base delle indicazioni della DL) ed effettuerà la lavorazione.

Il contratto di cottimo sarà pari, quindi, ad Euro 40.000,00.

Ci si pone il problema alla luce della definizione del Codice se:

  1. Ai fini SOA, la stazione appaltante deve considerare il solo valore della manodopera (valore del contratto stipulato, ovvero Euro 40.000), oppure il valore complessivo dell’opera (materiale + manodopera = Euro 200.000).
  2. Ai fini della incidenza sulla quota subappaltabile, la stazione appaltante debba valutare l’incidenza della sola lavorazione (del cottimo – Euro 40.000) ovvero, anche qui, della intera opera finita (Euro 200.000).

Personalmente ho sempre interpretato l’art. 3, lett. gggg-undecies, del Codice (come il precedente art. 170 del dpr 207/2010) ritenendo che ai fini SOA (ovvero della qualificazione del cottimista) si debba tenere in considerazione l’importo totale dei lavori (Euro 200.000) mentre ai fini dell’incidenza sulla quota subappaltabile si debba valutare la sola lavorazione indicata nel contratto di cottimo (Euro 40.000) per via della fornitura diretta dei materiali da parte dell’appaltatore.

Interpretazione non aderente alle indicazioni della maggioranza dei commentatori.

Tuttavia, sul punto segnalo TAR Marche (n. 252/2020 – non impugnata in  CDS), che nella sostanza conferma la mia modesta valutazione:  “ il cottimista deve essere qualificato per i lavori che si appresta ad eseguire, ma – ai fini dell’autorizzazione e, quindi, dell’imputazione di tale sub-affidamento nella quota di subappalto disponibile – l’importo è quello previsto come corrispettivo dal contratto di cottimo, e, dunque, deve essere calcolato al netto dei mezzi, materiali ed attrezzature a carico dell’appaltatore.”

Nella sostanza, il cottimista – secondo tale pronuncia – deve essere qualificato per i lavori complessivi (200.000), ma ai fini dell’incidenza della quota subappaltabile vale l’importo della sola lavorazione (40.000).

D’altra parte, scrive il TAR “ il legislatore ha collegato espressamente la capacità tecnico-economica del subappaltatore (sintetizzata nella SOA) all’importo complessivo delle opere che egli è chiamato ad eseguire (il che risponde al criterio generale a cui è informato il sistema di esecuzione dei lavori pubblici, ossia che l’appaltatore può eseguire solo i lavori per i quali è qualificato, sia in termini qualitativi che quantitativi), e non anche alle modalità di determinazione della quota subappaltabile.” Se fosse vero il contrario la norma avrebbe semplicemente previsto che l’importo del contratto di subappalto deve essere uguale a quello delle lavorazioni eseguite dal subappaltatore.

Tale interpretazione, potrebbe essere oggetto di valutazioni diverse, del tutto legittime, essendo ben conscio della delicatezza dell’istituto e delle sue implicazioni.

–> SUBAFFIDAMENTO (il c.d. 2%).

Questo è un altro tema a dir poco controverso.

In base all’art. 105, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, per aversi subappalto occorre che sussistano, cumulativamente (insieme, contemporaneamente) le seguenti due condizioni:

1) che l’importo della prestazione sia singolarmente superiore al 2% dell’importo del contratto o sia di importo superiore ad € 100.000;

2) che l’incidenza del costo della manodopera e del personale – per attività ovunque espletate – sia superiore al 50% dell’importo del contratto da affidare.

E sino a qui, pare tutto chiaro.

Se uno solo dei due elementi manca, il contratto non è qualificabile quale subappalto.

–> Quindi, per esempio, se l’attività è inferiore al 2% (e 100.000 Euro) e prevede un impiego della manodopera superiore al 50%, il contratto non è qualificabile subappalto, atteso che non sono superati entrambi i limiti.

–> Oppure, se l’attività è superiore al 2% (ma inferiore a 100.000 Euro) e prevede un impiego della manodopera inferiore al 50%, il contratto non è qualificabile subappalto, atteso che, anche qui, non sono superati entrambi i limiti.

Ma occorre ricordare che la “storia” non finisce con l’analisi dei due elementi indicati, in quanto esiste anche un limite qualitativo che contribuisce a determinare se un contrato sia qualificabile come subappalto (o meno).

Il comma 2 dell’art. 105 è una norma poco chiara ed ambigua e, per tale motivo, non può che essere interpretata in ragione della ratio sottesa all’istituto del subappalto.

La citata disposizione parla, infatti, chiaramente di sole due tipologie contrattuali, ovvero la “forniture con posa in opera” ed il  “noli a caldo”.

Ne consegue che i subcontratti (o contratti similari) aventi ad oggetto prestazioni diverse dalle due citate fattispecie sono da considerare subappalti, indipendentemente dal superamento dei limiti previsti (2%  o 100.000 euro e 50% della manodopera).

In concreto, se utilizzo il limite del 2% senza valutare anche la natura dell’affidamento, potrei frammentare in tanti subcontratti l’intero appalto.

In tale ottica si rileva come non possa prescindersi, ai fini della qualificazione del contratto in termini di subappalto o meno, da una valutazione relativa alla tipologia di affidamento concreta, verificando se si tratti di attività riconducibili a quelle tipiche del contratto di fornitura con posa in opera o  di nolo a caldo.

In termini generali, la prestazione “fornitura con posa” in opera ai fini del 2%:

– deve intendersi tale quando il bene ha una precisa destinazione d’uso (pannelli prefabbricati, serramenti, corpi illuminanti, ecc.) e la posa in opera svolta in cantiere consiste in un’attività puramente accessoria e strumentale (montaggio, saldatura, incollatura, assemblaggio, ecc.) che non modifica in alcun modo il bene ma è diretta solamente a consentirne l’utilizzo.  

– la prestazione deve considerarsi “lavoro” (sempre soggetta a subappalto) quando l’attività lavorativa trasforma il bene in un’entità diversa, con destinazione d’uso o consistenza mutate rispetto a quelle originarie, (come, ad esempio, nel caso della fornitura in opera di mattoni e travi in ferro che, mediante l’attività lavorativa, divengono murature e strutture di un edificio, oppure nel caso della stesa del bitume).

In concreto affinché un subcontratto possa non essere qualificato subappalto, devono essere tenuti in considerazioni sia i limiti quantitativi sia i limiti qualitativi, sopra esposti.

Accetto, ovviamente, anche qui rivisitazioni e correzioni della mia valutazione, essendo un tema sempre “aperto”.

Rosario Scalise – avvocato di cantiere