Riserve per anomalo andamento dei lavori

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Tempestività e modalità di determinazione del danno (Cass. Civ. Ord. Sez. 1 Num. 5901 del 23/2/2022)

In un articolo di questo blog si è narrato della differenza tra fatti istantanei e fatti continuativi in materia di riserve (articolo del 22/2/2022). I principi esposti in tale articolo si applicano anche al c.d. Anomalo Andamento dei lavori (come ribadito di recente dalla Cass. Civ. Ord. Sez. 1 Num. 5901 del 23/2/2022).

Vediamo quindi cosa si intende per anomalo andamento dei lavori e quali sono le implicazioni nella fase di gestione delle riserve (articolo tratto da “Prontuario Esecuzione delle Opere Pubbliche” – DEI Build– ed. 2022, Scalise).

In caso di anomalo andamento dei lavori si ha uno squilibrio nelle previsioni economiche di impresa, che interessa i seguenti fattori costitutivi del contratto:

a) il tempo

b) il prezzo

L’anomalo andamento dei lavori si sostanzia, quindi, nell’ipotesi di rallentamento produttivo o, comunque, nell’ipotesi di alterazione della programmazione esecutiva come prevista nel cronoprogramma progettuale e nel programma lavori dell’Appaltatore.

Il grafico di seguito riportato evidenzia come in un appalto (trattasi di un caso reale) possa esservi un anomalo andamento dei lavori laddove la produzione si dilati nel tempo rispetto alle previsioni iniziali (la linea tratteggiata rappresenta la produzione contrattuale mentre la linea continua indica la produzione effettiva e reale)

È evidente come, nel caso indicato nel grafico, l’Esecutore abbia subito un rallenta mento della produzione, con oneri diretti e indiretti a suo carico.

Tutti gli operatori di cantiere hanno dovuto far fronte, almeno una volta, alla necessità di risolvere problemi legati a interferenze di vario genere: ritrovamenti archeologici, urbanizzazioni, infrastrutture per utenze telefoniche, gas, fognature, acquedotti.

Quando, infatti, l’Esecutore è costretto a realizzare una produzione inferiore rispetto a quella programmata inizialmente o, comunque, allorché l’Appaltatore realizzi la stessa produzione in un tempo maggiore rispetto all’originario si verifica, indubitabilmente, un’alterazione del prezzo complessivo di appalto.

La riserva per anomalo andamento dei lavori costituisce, certamente, la tipologia di riserva più complessa sia nella fase di quantificazione dei maggiori oneri sia nella fase di istruttoria da parte della stazione appaltante.

TERMINI PER ISCRIVERE LA RISERVA

La citata pronuncia della Cassazione precisa che “Si deve, pertanto, distinguere il momento nel quale il danno sia presumibilmente configurabile da quello in cui esso sia precisamente quantificabile, sorgendo l’onere di iscrivere la riserva fin dal primo di tali momenti e potendo, invece, la specifica quantificazione operarsi nelle successive registrazioni (Cass., 12 luglio 2016 n. 14190).”

Sempre la stessa Cassazione “ Detto onere sussiste anche con riguardo ai così detti «fatti continuativi», come quelli prodotti da una causa costante o da una serie causale di non immediata rilevanza onerosa, e rispetto a questi ultimi, detto onere diventa operativo quando la potenzialità del danno diventi obiettivamente apprezzabile, secondo criteri di ordinaria diligenza e di buona fede, da parte dell’appaltatore, il quale sia in grado di rilevarne la esistenza e la misura presumibile, salvo a precisarne l’entità nelle successive registrazione”.

La riserva per anomalo andamento, quindi, concerne una tipologia di fatto “continuativo”: deve essere iscritta sui documenti contabili ed amministrativi nel momento in cui l’Esecutore può apprezzarne integralmente le conseguenze, potendo quantificare la pretesa più avanti ovvero alla cessazione del fatto stesso. Quasi sempre infatti non si ha la possibilità di quantificare immediatamente la riserva, non conoscendo elementi importanti quali la durata del problema e le conseguenze concrete sulla produzione.

Quindi, l’impresa:

–> deve iscrivere la riserva e contestare il fatto quando si rende conto del potenziale danno legato all’evento che intende contestare;

–> può rinviare la quantificazione alla cessazione del fatto pregiudizievole (anche se è consigliabile quantificare il danno prima possibile)

ESEMPIO

Si ipotizzi la “realizzazione di un edificio pubblico”, in occasione della quale, durante l’attività di scavo, emergano i seguenti ritrovamenti: banchi di roccia compatta; interferenze utenze gasdotto; interferenze utenze acquedotto; interferenza canale irriguo; presenza di murature interrate.

È evidente come tali ritrovamenti possano impedire all’impresa di operare secondo le previsioni esecutive previste in contratto.

In termini concreti la produzione giornaliera prevista e programmata viene alterata in considerazione della difficoltà di esecuzione dello scavo e della, conseguente, necessità di attendere (o procedere direttamente) all’eliminazione delle interferenze. Tali difficoltà esecutive e il conseguente rallentamento produttivo determinano, in molte circostanze, un prolungamento del termine di ultimazione delle opere.

L’impresa deve iscrivere riserve alla prima occasione contabile utile – successiva all’insorgere del problema – indicando nella riserva il fatto contestato ed i problemi riscontrati (con precisione ed analiticità), potendo tuttavia quantificare il danno nei sal successivi.

METODO DI CALCOLO

La quantificazione dei maggiori oneri indiretti (anomalo andamento dei lavori) può essere effettuata mediante due tipologie di analisi:

A – Determinazione del danno da anomalo andamento dei lavori secondo il para- metro della produzione reale e della produzione programmata. Il tutto calcolando il coefficiente di ridotta produzione (o di acceleramento della prestazione laddove sia necessario incrementare le risorse per concludere entro un termine perentorio)

B – Determinazione del danno da anomalo andamento dei lavori mediante l’utilizzo delle tabelle di incidenze delle componenti il prezzo di appalto. Si utilizzano i parametri di incidenza della manodopera e degli altri fattori produttivi e sulla base di questi si calcolano i relativi costi indiretti.

Nel primo caso occorre calcolare il coefficiente di rallentamento produttivo e, di conseguenza, si determinano le voci di danno.

Nel secondo caso la determinazione del danno si effettua con riferimento alle ta- belle di incidenze della manodopera, dei materiali, trasporti e noli, in relazione alla categoria dei lavori in analisi.

Acquisiti tali dati, le poste risarcitorie da tenere in considerazione sono quelle tipiche dalla normativa in materia di lavori pubblici e dalla giurisprudenza: spese generali improduttive; vincolo improduttivo e sottoutilizzazione delle attrezzature e dei macchinari di cantiere; vincolo improduttivo e sottoutilizzazione delle maestranze; mancato guadagno, lucro cessante; ecc ecc.

ULTIME ANNOTAZIONI: acceleramento oneroso ed imputabilità dei fatti.

I principi esposti si applicano anche nel caso di “acceleramento oneroso” ovvero nel caso in cui l’impresa, per recuperare il ritardo accumulato per fatti ad essa estranei, debba incrementare le proprie risorse (maestranze e macchinari).

L’anomalo andamento delle lavorazioni può dipendere non solo da fatti non prevedibili, ma anche da altri fattori:

-circostanze e fatti estranei a entrambi i contraenti;

-circostanze e fatti imputabili unicamente alla committenza;

-circostanze e fatti imputabili all’Appaltatore.

Il Direttore dei Lavori deve attentamente appurare quale delle tre fattispecie si sia concretizzata, al fine di consentire alla Stazione Appaltante (e segnatamente al RUP) le eventuali azioni da intraprendere.

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Riserve: fatti continuativi e fatti istantanei

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Riserve: fatti continuativi e fatti istantanei

Una recente sentenza della Corte di Cassazione (Cass. Civ. Ord. 2112 del 25/1/2022), conferma i principi – oramai consolidati – in materia di riserve legate ai c.d. fatti continuativi.

Un breve riepilogo sul punto.

Nell’articolo di questo blog del 23/3/2021 abbiamo esposto 8 regole generali sulla corretta gestione delle riserve.

Tra queste la Regola 4, riportata nell’articolo citato, precisava

Regola

Possibilità di quantificare le riserve, in caso di fatto continuativo, alla cessazione del medesimo (previa iscrizione della prima riserva al momento opportuno ovvero al momento in cui l’esecutore si avvede che il fatto è idoneo a recare pregiudizio).

In materia di riserve, l’analisi delle domande dell’appaltatore concerne:

A) L’ammissibilità delle riserve

-Devono essere trascritte sul Registro di Contabilità;

-Devono essere confermate sul conto finale;

-Devono indicare le ragioni della domanda ed essere quantificate in termini precisi.

B) La Tempestività delle riserve

-Devono essere iscritte sul primo atto idoneo a riceverle ed ivi quantificate se connesse a fatti istantanei;

-Devono essere iscritte sul primo atto idoneo a riceverle ma possono essere quantificate anche successivamente se connesse a fatti continuativi;

C) La Fondatezza delle riserve

-Devono essere accoglibili in quanto la domanda ha fondamento rispetto ai fatti e circostanze esposte;

Particolare importanza assume, quindi, il fattore tempo entro il quale l’Appaltatore deve iscrivere le riserve, al fine di non decadere dal diritto di fare valere le proprie pretese. In tale caso rileva la distinzione tra fatto continuativo e fatto istantaneo.

La giurisprudenza (e le norme) relega l’onere d’iscrizione delle riserve a due momenti:

–> l’insorgenza del fatto causativo del pregiudizio;

–> la cessazione del fatto causativo del pregiudizio.

I fatti istantanei consistono in quegli eventi che producono immediatamente il pregiudizio all’Esecutore dei lavori (ad esempio una contabilizzazione erronea definitiva; una mancata contabilizzazione di una lavorazione eseguita e riportata nel libretto delle misure e nel successivo registro di contabilità).

I fatti continuativi consistono in eventi che non creano un pregiudizio immediato e definitivo, ma si protraggono nel tempo continuando a produrre effetti pregiudizievoli (ad esempio una negligenza della committenza che rallenti i lavori – aree non disponibili, interferenze – oppure un imprevisto geologico tale da pregiudicare la continua e regolare esecuzione dei lavori).

L’Appaltatore, quindi, al fine di non incorrere in una possibile decadenza dalla domanda, deve:

-redigere la propria domanda sul primo atto d’appalto idoneo a riceverla;

-iscrivere la riserva sul registro di contabilità;

-confermare la domanda sul conto finale.

Pertanto:

–la riserva relativa a fatti istantanei è certamente tempestiva se iscritta nei documenti contabili nel momento dell’insorgenza del fatto stesso;

-la riserva relativa a fatti continuativi, deve essere iscritta sui documenti contabili ed amministrativi nel momento in cui l’Esecutore può apprezzarne integralmente le conseguenze, potendo quantificare la pretesa più avanti ovvero alla cessazione del fatto stesso. Quasi sempre infatti non si ha la possibilità di quantificare immediatamente la riserva, non conoscendo elementi importanti quali la durata del problema e le conseguenze concrete sulla produzione.

ATTENZIONE

La giurisprudenza precisa che è tardiva la riserva iscritta unicamente alla cessazione del fatto continuativo, se l’Appaltatore abbia avuto contezza della portata del danno nel corso dei lavori e non abbia iscritto riserva alla prima contabilità utile. Lo stesso appaltatore, può, tuttavia quantificare la riserva alla cessazione del fatto.

Quindi: se trovo una interferenza non prevista in progetto che rende difficoltosa l’esecuzione dello scavo di sbancamento, devo iscrivere riserva alla prima contabilità successiva al ritrovamento della interferenza potendo poi procedere alla quantificazione alla prima contabilità successiva alla rimozione della interferenza oppure quando questa non ha più rilevanza sulla produzione del cantiere.

Cass. Civ. Ord., sez. I,  n. 2112 del 25/1/2022 :   “Nei pubblici appalti, è obbligo dell’impresa inserire una riserva nella contabilità contestualmente all’insorgenza e percezione del fatto dannoso; in particolare, in relazione ai fatti produttivi di danno continuativo, la riserva va iscritta contestualmente o immediatamente dopo l’insorgenza del fatto lesivo, percepibile con la normale diligenza, mentre il “quantum” può essere successivamente indicato. Ne consegue che, ove l’appaltatore non abbia la necessità di attendere la concreta esecuzione dei lavori per avere consapevolezza del preteso maggior onere che tale fatto dannoso comporta, è tardiva la riserva formulata solo nel s.a.l. successivo”.

(Cass. Civ., sez. I,  n. 28801/2018; n. 10460/2017).

Nella sostanza ed in conclusione, se il fatto che causa il danno è “continuativo” cioè non si esaurisce subito ma si protrae nel tempo, devo iscrivere riserva immediatamente al primo sal successivo alla data nella quale ho riscontrato il problema (elencando i fatti che contesto e rinviando la quantificazione alla fine del fatto stesso); poi finita la problematica contestata, la riserva va quantificata.

Ovviamente se il fatto che intendo contestare, pur assumendo carattere di fatto continuativo, non è percepibile in via immediata quale causa di un possibile danno, la riserva potrebbe essere iscritta successivamente, ovvero quando risulta conclamata la sua portata dannosa e non è più rinviabile la sua iscrizione (esempio: se in cantiere rilevo una interferenza – linea del gas – che tuttavia non impedisce di lavorare in altre aree del sito, la riserva potrebbe essere iscritta quando la produzione non potrà più procedere in ragione di tale interferenza non ancora rimossa dall’ente).

Considerato, comunque, quanto previsto dall’art. 9 del DM 49/2018, prima della iscrizione della riserva, occorre leggere attentamente il capitolato speciale di appalto.

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Riserve e varianti: le categorie omogenee e il c.d. equo compenso

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Riserve e varianti: le categorie omogenee e l’equo compenso

L’equo compenso sulle variazioni della categorie omogenee di lavorazioni è ancora attuale? L’esecutore può richiederlo mediante iscrizione di riserve?

Il Codice dei Contratti ed il DM 49/2018 hanno “dimenticato” la vecchia previsione dell’art. 161, comma 16, del d.p.r. 207/2010 (già prevista nel DM 145/2000 e nelle norme precedenti) che prevedeva una somma a beneficio dell’impresa in caso di variazione della singola categoria di lavorazione superiore al 20% (1/5). Ritengo, tuttavia, che tale istituto sia ancora attuale. (Prontuario Varianti DEI 2018 – Scalise).

I limiti quantitativi sulle variazioni del contratto sono essenzialmente 3: due che possiamo definire “esterni” ed uno “interno”:

limiti quantitativi varianti avc

Nell’art. 161, comma 16,  del DPR 207/2010  e smi era prevista la seguenti disposizione “Ferma l’impossibilità di introdurre modifiche essenziali alla natura dei lavori oggetto dell’appalto, qualora le variazioni comportino, nei vari gruppi di categorie ritenute omogenee di cui all’art. 3, comma 1, lett. s), modifiche tali da produrre un notevole pregiudizio economico all’Esecutore è riconosciuto un equo compenso, comunque non superiore al quinto dell’importo dell’appalto. Ai fini del presente comma si considera notevolmente pregiudizievole la variazione del singolo gruppo che supera il quinto del corrispondente valore originario e solo per la parte che supera tale limite”.

Tale norma prevedeva il diritto dell’Esecutore di essere indennizzato in caso di variazioni che interessavano le singole lavorazioni nella misura del quinto del relativo importo, prescindendo dal limite del quinto complessivo del contratto.

Lo schema operativo era (ed è)  il seguente:

schema operativo equo compenso

Il D.Lgs 50/2016 e il DM 49/2018 hanno omesso (o forse dimenticato), come detto, di introdurre tale istituto.

In ogni modo, si può ritenere che il c.d. equo compenso sulle variazioni delle categorie omogenee possa, comunque, essere chiesto dall’esecutore, sulla base dei seguenti principi.

La ratio del previgente sistema normativo coincideva con quella indicata nell’art. 1661, comma 2, del codice civile che vieta al committente di ordinare variazioni al progetto comportanti notevoli modificazioni dei quantitativi delle singole categorie di lavoro previste in contratto.

Al comma 2 la norma precisa:

“ La disposizione del comma precedente non si applica quando le variazioni, pur essendo contenute nei limiti suddetti, importano notevoli modificazioni della natura dell’opera o dei quantitativi nelle singole categorie di lavori previste nel contratto per l’esecuzione dell’opera medesima.

Il richiamo all’art. 1661 del codice civile, peraltro, è pienamente legittimo in ragione dell’art. 30, comma 8, del DLgs 50/2016 che stabilisce” per quanto non espressamente previsto nel presente Codice e negli atti attuativi … si applicano le disposizioni del codice civile“

Cosa sono le categorie omogenee?

Per categorie omogenee non si intendono le categorie generali o specialistiche SOA bensì l’insieme di lavorazioni similari ed aventi le medesime caratteristiche esecutive e realizzative.

Laddove, quindi, siano disposte variazioni all’interno delle indicate categorie omogenee, ancorché, nei limiti del quinto complessivo (e quindi nell’ambito del limite esterno del c.d. quinto d’obbligo), l’esecutore potrebbe chiedere di essere indennizzato.

Esempio

Lavori di realizzazione di una scuola

Importo contratto: 1.900.000 €

Categoria prevalente : OG 1 – Euro 1.500.000,00

Categoria scorporabile: OG 11 – Euro 400.000,00.

Categorie omogenee secondo il Capitolato Speciale di Appalto:

– Scavi Euro 200.000

– Strutture e murature in calcestruzzo Euro 600.000

– Pavimentazioni Euro 300.000

– Finiture Euro 400.000.

– Impianti idrici Euro 100.000

– Impianti termici Euro 150.000.

-Impianti elettrici Euro 150.000.

In itinere di esecuzione l’ente approva una variante che, pur essendo contenuta nei limiti del quinto complessivo, modifica le lavorazioni riducendo la categoria delle strutture e murature in calcestruzzo da Euro 600.000 ad Euro 300.000, aumentando altre lavorazioni.

Tale variazione pur essendo contenuti nei limiti del quinto complessivo, arreca all’esecutore un notevole pregiudizio economico.

L’esecutore, in sede di offerta, infatti ha ritenuto di offrire un certo ribasso ritenendo di dovere eseguire opere di calcestruzzo di rilevante entità contando sul fatto di essere proprietario di un impianto di produzione di calcestruzzi.

Tale circostanza ha permesso allo stesso esecutore di operare un ribasso importante ed aggiudicarsi la gara.

Ne consegue un danno che andrebbe riparato.

Affinché si concretizzi, pertanto, tale possibile diritto concorrono le seguenti condizioni:

a)  la variazione non deve alterare la natura del contratto e non deve avere natura sostanziale (art. 106, comma 1, lett.c e comma 4):

b) deve sussistere un pregiudizio economico “notevole”.

a) La natura sostanziale della variazione è ben descritta nel comma 4 dell’art. 106 del Codice.

b) Per quanto concerne il pregiudizio economico, non essendo stabilita, oggi, una definizione di notevole pregiudizio (n.b. lo stesso art. 1661 del c.c., sopra citato, parla di “notevoli modificazioni nei quantitativi nelle singole categorie”), si ritiene essenziale, ai fini di un possibile riconoscimento dell’indennizzo, che l’esecutore dimostri come la variazione disposta determini un pregiudizio economico rispetto a quanto rappresentatosi e valutato in sede di offerta.

La percentuale del 20% della singola categoria può essere ritenuta tuttora valida quale limite oltre il quale prevedere o richiedere detto equo compenso.

D’altra parte l’aliquota del 20% costituisce un parametro di riferimento generalizzato che viene richiamato per le variazioni complessive in aumento ed in diminuzione.  

La ratio dell’art. 1661 del c.c. si fonda, infatti, sull’acquisizione al rapporto contrattuale di una serie di prezzi che, singolarmente considerati, possono essere remunerativi per effetto della conoscenza obiettiva delle quantità previste e delle proporzioni in cui i prezzi stessi si trovano nel contratto.

Come si calcola il possibile equo compenso ?

Ai fini del calcolo (e in questo consiste la vera difficoltà di valutazione) occorre determinare quale sia l’effettivo utile connesso alla singola lavorazione oggetto di variazione.

Infatti, ancorché nel complesso dell’opera l’utile è previsto nella misura del 10% (art 32 del DPR 207/2010), in relazione alle singole lavorazioni tale aliquota può variare in rapporto a vari fattori: natura delle lavorazioni, condizioni oggettive di cantiere, condizioni soggettive dell’appaltatore, difficoltà esecutive.

Non si dimentichi, peraltro, che la norma parla di “equo” compenso: tale somma quindi va ridotta in considerazione del ratio del compenso medesimo, ovvero la ripartizione del maggiore onere tra impresa e Stazione Appaltante.

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Riserve e collaudo: il ritardo e le conseguenze (Cass. Civ. Ord. 26581 del 30/9/2021; Cass. Civ. Ord. 16405 del 10/6/2021)

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Riserve e collaudo: il ritardo e le conseguenze

Il procedimento di collaudo costituisce il momento conclusivo dell’iter realizzativo di un’opera pubblica e, conseguentemente, la condizione necessaria per l’accettazione della stessa da parte del soggetto aggiudicatore.

Tuttavia, accade spesso che il collaudo sia emesso ed approvato con ritardo: per colpa dell’ente oppure per fatto imputabile all’impresa. Quali sono le conseguenze di tale ritardo?

A parte il sintetico riferimento operato dall’art. 102 del d.lgs. 50/2006, ad oggi il collaudo è ancora disciplinato dal DPR 5 ottobre 2010, n. 207 (artt. 215 e ss).

Concluse le attività, il collaudatore deve:

  • Trasmettere all’esecutore il certificato di collaudo per la sottoscrizione che deve avvenire entro 20 giorni.
  • Trasmettere al RUP i documenti amministrativi e contabili ricevuti unendovi i verbali di visita, l’attestazione del DL sull’esito delle prescrizioni ordinate dal collaudatore, il certificato di collaudo e le relazioni riservate sulle riserve (anche su quelle relative al collaudo medesimo).

A sua volta, la stazione appaltante deve:

  1. Prendere atto della revisione contabile del collaudatore;
  2. Deliberare entra 60 giorni dal ricevimento del collaudo sull’ammissibilità del medesimo, sulle riserve dell’imprese e sugli avvisi ai creditori.
  3. Notificare le proprie decisioni all’esecutore

Per quanto qui interessa, il collaudo deve essere emesso –> entro 6 mesi dall’ultimazione (art. 102 del Codice: “ Il collaudo finale o la verifica di conformità deve avere luogo non oltre sei mesi dall’ultimazione dei lavori o delle prestazioni, salvi i casi di particolare complessità dell’opera o delle prestazioni da collaudare … individuati dal regolamento … per i quali il termine può essere elevato sino ad un anno. Il certificato di collaudo o il certificato di verifica di conformità ha carattere provvisorio e assume carattere definitivo decorsi due anni dalla sua emissione. Decorso tale termine, il collaudo si intende tacitamente approvato ancorché l’atto formale di approvazione non sia stato emesso entro due mesi dalla scadenza del medesimo termine.”)

Cosa accade, quindi, in caso di ritardo nell’emissione ed approvazione del collaudo ?

Il ritardo imputabile all’impresa.

Come chiarito da principi radicati nella giurisprudenza, la colpa dell’impresa deve consistere in atteggiamenti ostruzionistici che ostacolino lo svolgimento delle operazioni di collaudo (es: mancata consegna delle aree, di certificazioni, mancata rimozioni di materiali, attrezzature).

Non costituiscono motivi di ritardo attribuibili all’appaltatore, i vizi costruttivi dell’opera o inadempimenti contrattuali, attenendo questi fatti ai profili di responsabilità contrattuale. In tali circostanze, l’ente deve comunque chiudere le operazioni di collaudo. (tra le ultime come richiamate nel titolo: Cass. Civ. Ord. 26581 del 30/9/2021; Cass. Civ. Ord. 16405 del 10/6/2021)

Il ritardo imputabile all’ente

Se il ritardo non è imputabile all’impresa, come indicato sopra, il collaudo va chiuso nel termine previsto dalla norma (6 mesi o 1 anno), salvo particolari situazioni documentate che pospongono il termine ai sensi dell’art. 219 del d.p.r. 207/2010.

Il collaudatore può:

a) rifiutare l’emissione del collaudo e dichiarare l’opera non collaudabile;

b) prescrivere lavorazioni da eseguire se vi sono vizi e difetti riparabili in breve tempo (il certificato viene poi rilasciato all’esito di apposita dichiarazione del DL, confermata dal RUP);

c) chiudere il collaudo con detrazioni contabili per vizi e difetti riscontrati che non pregiudicano la stabilità e regolarità dell’opera.

In difetto di chiusura del collaudo nei termini, l’ente risponde del ritardo, in quanto solo con il collaudo  stesso l’opera può dirsi accettata. (tra le ultime come richiamate nel titolo: Cass. Civ. Ord. 26581 del 30/9/2021; Cass. Civ. Ord. 16405 del 10/6/2021 ed ancora Parere Anac 13/2013, Cass. Civ.  del 13/3/2019; Trib Roma sez. spec. dell’11/12/2020).

Le conseguenze del ritardo

Il ritardo nelle operazioni di collaudo, se non causato dall’impresa nei termini previsti, determina:

  1. Lo svincolo delle garanzie, dirette ed indirette;
  2. Il diritto dell’impresa al pagamento del saldo con gli interessi;
  3. Il diritto dell’impresa ai maggiori oneri per vigilanza e custodia dell’opera (per il maggiore tempo rispetto a quanto previsto);
  4. Il diritto dell’impresa, comunque, di essere liberata dall’obbligo di custodia e manutenzione dell’opera ultimata.

La quantificazione di tali oneri è fissata, secondo giurisprudenza, in una quota delle spese generali dell’appalto o comunque – utilizzando criteri equitativi – nella misura di una percentuale annua del valore dell’appalto (si veda Parere Anac 13/2013; Tribunale Vicenza sentenza del 13/9/2016; Cass. Civ.  del 13/3/2019); oltre eventualmente agli oneri finanziari ed assicurativi.

Laddove il collaudo non sia sottoscritto con riserva, tuttavia, nessuna richiesta risarcitoria potrà essere avanzata.

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Riserve ed obbligo di diffida nel caso di illeggittima durata della sospensione dei lavori

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 Illeggittima durata della sospensione dei lavori: riserve ed obbligo di diffida

L’art. 107 del Codice (Dlgs 50/2016) e l’art. 10 del DM 49/2018 prevedono le ipotesi di sospensione legittima dei lavori: avverse condizioni climatiche, forza maggiore, varianti. Può accadere, comunque, che una sospensione disposta legittimamente divenga, per il protrarsi eccessivo della sua durata, illegittima. In tale caso quali sono gli obblighi dell’esecutore per fare valere correttamente i maggiori oneri connessi a tale protrazione?

BREVE RIASSUNTO.

L’art. 107, comma 1, del DLgs 50/2016 dispone che qualora circostanze speciali impediscano in via temporanea che i lavori procedano utilmente a regola d’arte – e che non siano prevedibili al momento della stipulazione del contratto – il Direttore dei Lavori può disporre la sospensione dell’esecuzione.

Il comma 2 del medesimo articolo, disciplina l’ipotesi della sospensione disposta dal RUP per ragioni di pubblico interesse o necessità, tra cui l’interruzione di finanziamenti per esigenze sopravvenute di finanza pubblica.

In entrambi i casi, si ritiene che il verbale debba comunque essere redatto dal Direttore dei Lavori.

Le sospensioni, in ragione delle cause che le determinano, possono suddividersi (come previsto sia dal DM 49/2018 sia dall’art. 107 del DLgs 50/2016) in:

a) sospensione legittima per causa di forza maggiore;

b) sospensione legittima per ragioni di pubblico interesse;

c) Sospensione originariamente legittima, la quale diviene illegittima successivamente

d) sospensione illegittima

Inoltre la sospensione può essere:

– totale;

– parziale, nella quale le lavorazioni restano sospese in parte.

Tutte le sospensioni, in ogni modo, devono durare il tempo “strettamente” necessario (art 107, comma 3, del codice).

Nel caso in esame (il caso di cui alla lettera C – sospensione legittima che diventa illegittima per l’eccessiva durata) l’art. 10, comma 4, del citato DM, dispone che “ … Nel caso in cui l’esecutore ritenga cessate le cause che hanno determinato la sospensione temporanea dei lavori e il RUP non abbia disposto la ripresa dei lavori stessi, l’esecutore può diffidare il RUP a dare le opportune disposizioni al direttore dei lavori perché provveda alla ripresa; la diffida proposta ai fini sopra indicati, è condizione necessaria per poter iscrivere riserva all’atto della ripresa dei lavori, qualora l’esecutore intenda far valere l’illegittima maggiore durata della sospensione. “

Attenzione: la diffida costituisce condizione essenziale per iscrivere riserva all’atto della ripresa lavori, qualora l’esecutore intenda fare vale l’illegittima maggiore durata della sospensione. In difetto la riserva è inammissibile

Pertanto, qualora cessino i motivi che hanno determinato la legittima sospensione e l’Ente non disponga la ripresa, l’Esecutore può optare per una delle seguenti soluzioni:

a) riprendere i lavori pur in assenza del verbale di ripresa, laddove risulti pacifico e indubitabile che sia cessata la causa di sospensione (scelta da sconsigliare).

b) non riprendere i lavori, riservandosi in tal caso di chiedere i danni da fermo cantiere per il periodo intercorrente tra la cessazione della causa della sospensione ed il verbale di ripresa. In tale caso la richiesta di ristoro economico può essere avanzata solo nei termini di cui all’art. 107, comma 6, del DLgs 50/2016 e dell’art. 10 del DM 49/2018 come indicato successivamente (norme che nella sostanza ripercorrono le disposizioni dell’art. 160 del DPR 207/2010).

IL CASO

Un direttore dei lavori ha disposto, ai sensi dell’art. 107 del Dlgs 50/2016, la sospensione dei lavori di adeguamento di una strada provinciale.

Nel verbale della sospensione si legge quanto segue: “… il direttore dei lavori ordina l’immediata sospensione delle opere in considerazione dell’abbondante nevicata intervenuta nell’area di cantiere tale da compromettere l’esecuzione delle opere a regola d’arte”.

La sospensione delle attività di cantiere è stata predisposta nel mese di dicembre.

Nel successivo mese di giugno (quindi oltre 6 mesi dalla data di interruzione delle attività lavorative), il direttore dei lavori ha ordinato la ripresa.

L’impresa ha firmato il relativo verbale con riserva ritenendo che i lavori potevano essere, utilmente, ripresi già dal mese di marzo. Per tale motivo ha provveduto alla quantificazione dei danni nei modi e nei termini di cui all’art. 10 del DM 49/2018 (spese generali improduttive, ecc. ecc).

Tale norma precisa, come noto, i criteri di determinazione del danno da sospensione illegittima.

Le riserve apposte dall’impresa, seppur astrattamente fondate, sono risultate comunque inammissibili poiché lo stesso esecutore avrebbe dovuto attivare la procedura descritta dal citato art. 10 comma 4 del DM 49/2018.

Tale norma dispone, come indicato sopra: “ L’esecutore che ritenga cessate le cause che hanno determinato la sospensione temporanea dei lavori … senza che la stazione appaltante abbia disposto la ripresa dei lavori stessi, può diffidare per iscritto il responsabile del procedimento a dare le necessarie disposizioni al direttore dei lavori perché provveda a quanto necessario alla ripresa. La diffida ai sensi del presente comma è condizione necessaria per poter iscrivere riserva all’atto della ripresa dei lavori, qualora l’esecutore intenda far valere l’illegittima maggiore durata della sospensione.

Nel caso, quindi, di sospensione legittima che diviene illegittima in itinere l’esecutore deve inoltrare al Responsabile Unico del Procedimento apposita diffida a riprendere i lavori; il tutto pena l’inammissibilità di ogni sua successiva richiesta.

Tale obbligo, ovviamente, sussiste unicamente nel caso in cui l’esecutore abbia l’oggettiva possibilità di capire quando siano venute meno le cause della sospensione (tale oggettività, per esempio, spesso non si appalesa nel caso di sospensione per variante).

Nel caso in esame la maggiore ed illegittima durata della sospensione era percepibile già nel mese di marzo.

E’ corretto, quindi, ritenere che una volta venuta meno la causa climatica (e chiunque può apprezzare come nei mesi di marzo, aprile e maggio la neve non produca alcun ostacolo all’esecuzione delle opere) l’impresa avrebbe dovuto avanzare formale diffida nei termini indicati dall’art. 10 citato.

La diffida, quindi, è condizione necessaria per poter iscrivere riserva all’atto della ripresa dei lavori, qualora l’esecutore intenda far valere l’illegittima maggiore durata della sospensione.

Se la diffida non viene inoltrata la riserva è da considerarsi, come detto, inammissibile.

Tale diffida oltre a costituire condizione essenziale alla richiesta, costituisce anche il termine a decorrere dal quale l’impresa può chiedere i danni da fermo cantiere.

Pertanto, il calcolo matematico dei danni da risarcire riguarderà solo il periodo di tempo intercorrente tra la data della diffida e la data della ripresa lavori; nulla potrà essere chiesto per il periodo ante diffida, ancorché in vigenza di un’illegittima sospensione.

Nel caso in analisi l’ente, opportunamente, ha respinto le riserve iscritte ritenendo, per le ragioni esposte, inammissibile ogni richiesta.

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8 Semplici regole da seguire nella gestione delle riserve nei lavori pubblici (ma valgono anche per servizi e forniture). E poi, sento ancora “oggi” domande del tipo: avvocato mi scusi ma se l’impresa firma con riserva devo bloccare il pagamento del sal, vero?

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8 Semplici regole da seguire nella gestione delle riserve

Di seguito riporto 8 regole da tenere in considerazione nella gestione delle riserve (sia per DL/RUP sia per Impresa). Mi capita ancora di sentire (incredibilmente troppo spesso) domande del tipo: ma se l’impresa firma con riserva è vero che non posso “mandare avanti” il SAL? Senza contare quanto “raccontato” di recente nella sentenza della Cassazione del 5/8/2020, n. 16700 sul comportamento di un funzionario che avrebbe impedito o scoraggiato (per modo di dire) l’apposizione di riserve sul registro di contabilità.

1.Come tutti sanno, la riserva è una domanda che l’Impresa avanza al fine di ottenere maggiori compensi o contestare scelte della stazione appaltante.

Il DM 49/2018 (a mio avviso con grave errore) rimanda al capitolato la disciplina delle riserve; mentre il regolamento (nuovo) dovrebbe ritornare al passato (nella sostanza alla disciplina del precedente regolamento, con alcune precisazioni “opportune” sui fatti continuativi – cfr art. 187).

Ora, è pur vero che le “riserve si lasciano scrivere” e che le quantificazioni sovente sono frutto di “ortopedie matematiche-interpretative” poco sostenibili (ho visto personalmente cose inenarrabili); ma se le riserve sono scritte bene, in modo serio, e quantificate correttamente, possono diventare uno strumento utile sia per fare valere i propri diritti sia per consentire al RUP/DL di valutare con serenità le pretese dell’appaltatore.

Di seguito, quindi, riporto 8 semplici regole da seguire nella gestione delle riserve.

Prima però non posso non ribadire – anche quale ex  funzionario e RUP – due principi ovvi (e come si sa, spesso la riaffermazione dell’ovvio è più importante di qualunque novità):

a) Come scritto nell’incipit al presente articolo, alcuni sono – incredibilmente – convinti che l’iscrizione di riserve (oltre a rappresentare un attentato alla sovranità della stazione appaltante), determini il blocco della emissione del SAL. Trattasi, ovviamente, di una fesseria. La contabilità, gli allibramenti e i termini di pagamento sono ben scansionati nella norma e da nessuna parte si condiziona la liquidazione delle somme alla sottoscrizione della contabilità senza contestazioni. Una norma del genere peraltro sarebbe palesemente anticostituzionale.

b) Nemmeno conviene “scoraggiare” l’iscrizione di riserve con atteggiamenti poco coerenti con i doveri tipici del dipendente pubblico. Si pensi a quanto raccontato nella sentenza della Cassazione Civile, 5/8/2020, n. 16700: una impresa ha contestato la violenza morale esercitata dai funzionari i quali avrebbero, nella sostanza, “minacciato di non autorizzare il pagamento degli stati di avanzamento dei lavori” in caso di iscrizione di riserve. Comportamento che ha esposto l’ente al risarcimento dei danni.

2.Pertanto, sia in vigenza del DM 49/2018 sia in relazione alle disposizioni contenute nel dpr 207/2010 e nello schema del nuovo regolamento ricordiamoci le seguenti regole nella gestione delle riserve. Trattasi di regole che subiscono alcune eccezioni delle quali ne parleremo in altre occasioni.

Regola 1       

L’impresa ha l’obbligo di uniformarsi alle disposizioni del DL, fatta salva la possibilità di iscrivere riserve.

Art. 3, comma 1, DM 49/2018 à art. 191, comma 1, del DPR 207/2010 (art 187 schema nuovo regolamento).

Nella sostanza: prima di non ottemperare ad una richiesta della DL (con le ovvie eccezioni) ed, eventualmente, abbandonare il cantiere occorre pensarci molto bene, per evitare risoluzioni contrattuali ed annotazioni sul casellario.

Regola 2    

Onere per l’esecutore di contestazione immediata al sorgere del problema, mediante sottoscrizione con riserva degli atti contabili ed amministrativi, pena la decadenza da ogni pretesa; quindi sorge l’onere di iscrivere le riserve sul primo atto idoneo a riceverle.  Artt. 5, commi 9 e 14, 8 comma 6, 10 comma 4, 14 comma 1 lett.e del DM 49/2018; art 107 comma 4 del DLgs 50/2016 à art 191, comma 2, del DPR 207/2010 (art 187 schema nuovo regolamento).

Nella sostanza: appena l’impresa si avvede di un problema (minore allibramento, erronea quantificazione) deve iscrivere riserve alla prima contabilità (sui fatti continuativi, vedi regola 4).

Regola 3      

Obbligo di iscrivere, sempre e comunque, le riserve sul registro di contabilità.

Art. 5 comma 14, 8 comma 6, 14, comma 1 lett. c e lett. eà art. 190, commi 4 e 5, 191, comma 2 del DPR 207/2010 (art 187 schema nuovo regolamento).

In concreto: è inutile scrivere venti milioni di euro di riserve su verbali di sospensione, perizie, atti di sottomissione se poi non le trascrivo sul registro di contabilità. Le pretese sono inammissibili.

Regola 4     

Possibilità di quantificare le riserve, in caso di fatto continuativo, alla cessazione del medesimo (previa iscrizione della prima riserva al momento opportuno ovvero all’insorgenza del fatto, al momento in cui l’esecutore si avvede che il fatto è idoneo a recare pregiudizio).

Tale regola discende dai principi del Codice Civile e della giurisprudenza à art. 191, comma 2, del DPR 207/2010 (art 187 schema nuovo regolamento).

Se in cantiere si riscontra un problema che si protrae nel tempo (es: interferenza, roccia ecc) e non si esaurisce immediatamente, l’impresa scrive riserva alla prima contabilità successiva all’insorgenza del fatto e potrà, poi,  quantificare il danno connesso alla conclusione del problema (es: quando interferenza non c’è più, la roccia è stata tutta demolita ecc); quindi anche – per esempio – dopo l’emissione di diverse contabilità.

Regola 5    

Obbligo di formulare le riserve in modo specifico indicando le ragioni sulle quali si fondano e di quantificare in termini precisi le somme che si ritiene siano dovute.

 Tale regola discende da precise disposizioni normative e dal Codice Civile àart. 191, comma 3, del DPR 207/2010 (art 187 schema nuovo regolamento).

Le riserve devono essere scritte bene, devono riportare il fatto, il perché della richiesta e la quantificazione precisa; non si può indicare una cifra “a caso” (es: Euro 10.000), senza indicare come si arriva a tale somma. La riserva altrimenti è inammissibile.

Regola 6

Obbligo di confermare le riserve sul conto finale e divieto di modificare le domande sul conto finale.

Art. 14, comma 1, lett. e del DM 49/2018 àart. 191, comma 2 e 201, comma 2, del DPR 207/2010 (art 187 schema nuovo regolamento)

In concreto: è inutile scrivere mille riserve e se poi non le confermo sul conto finale. Tanto vale non scrivere nessuna riserva. Tale regola trova alcune eccezioni e tra queste per esempio: se il conto finale riporta allibramenti per la prima volta (quindi mai riportati in contabilità), posso contestarli direttamente sul conto finale.

Regola 7

Esiste la possibilità da parte del RUP di convocare ufficialmente il  direttore dei lavori e l’impresa, per risolvere aspetti tecnici che possono influire sull’esecuzione delle opere, mediante analisi in contraddittorio per risolvere la controversia.

Paragrafo 6, Linee Guida Anac sul RUP à art. 164 del DPR 207/2010.

Trattasi di uno strumento poco utilizzato ma che, in realtà, è molto utile per prevenire l’iscrizione di riserve.

Regola 8

Obbligo del DL di effettuare le controdeduzioni (deduzioni motivate) sul registro di contabilità sulle riserve dell’impresa ed obbligo di redigere la relazione riservata.

Art. 14 comma 3 lett. c, comma 5 lett. f; art. 205 commi 3 e 5 del DLgs 50/2016 à art 190, comma 4, del DPR 207/2010 e art. 240 del DLgs 163/2006( art 187 schema nuovo regolamento).

Non è possibile vedere ancora controdeduzioni del tipo “ si respinge in linea di fatto che di diritto”. Trattasi di controdeduzioni che andavano bene negli anni 80.

“Nonostante le relazioni riservate inviate dal D.L. ai diversi RUP, si ritiene che tenere la corretta contabilità e l’aggiornamento del registro di contabilità (documento ufficiale per la corretta tenuta della contabilità stessa) con le proprie motivate deduzioni sia un preciso dovere e rientri nella responsabilità della Direzione dei lavori”. (ANAC delibera n.485 del 3 maggio 2017).

Rosario Scalise.

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