I limiti delle varianti ed il comunicato Anac del 23 marzo 2021.

Di recente l’ANAC ha emesso un Comunicato sulla corretta interpretazione del c.d. quinto d’obbligo previsto dall’art. 106, comma 12, del Codice che, nella sostanza, conferma un principio, a mio sommesso avviso decisamente ovvio. Di seguito, quindi, un breve riepilogo dei limiti quantitativi e qualitativi delle varianti negli appalti pubblici (tratti peraltro dal mio Prontuario DEI 2018).

  1. L’Anac precisa come il c.d. quinto d’obbligo non costituisca una autonoma causa di modifica del contratto ma, nella sostanza, un limite “interno” nel senso che qualora la modifica (art. 106, comma 1 e 2) del contratto resti contenuta entro il quinto dell’importo originario, la stazione appaltante potrà imporre all’appaltatore l’esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario senza che lo stesso possa far valere il diritto alla risoluzione del contratto. Nel caso in cui, invece, si ecceda il quinto d’obbligo e, sempre purché ricorrano le altre condizioni di cui all’articolo106, commi 1 e 2, del Codice, l’appaltatore potrà esigere una rinegoziazione delle condizioni contrattuali e, in caso di esito negativo, il diritto alla risoluzione del contratto.

In breve un sunto dei limiti delle varianti.

Regola 1 – L’opera deve essere realizzata come prevista nel progetto.

Regola 2 – L’Esecutore non può apportare variazioni all’opera di sua iniziativa.

Regola 3 – Le varianti sono ammesse entro precisi limiti oggettivi, di natura quantitativa e qualitativa.

LIMITE QUALITATIVO ->

  1. a) Natura delle opere. Tale limite si sostanzia nel divieto di disporre modifiche tali da alterare e snaturare il progetto iniziale (variante essenziale o sostanziale), arrivando a mutare addirittura l’oggetto del contratto (art. 106, comma 4, del D.Lgs 50/2016). In concreto devo fare attenzione, per esempio, alla introduzione di nuove categorie di lavorazioni oppure al mutamento di quelle iniziali (lavori in OG1 che diventano lavori in OG2). Ovviamente la valutazione va fatta caso per caso con riferimento alle modifiche intervenute, alla natura delle lavorazioni e all’incidenza delle stesse sul progetto originario, nonché ai costi ed ai tempi della modifica.
  2. b) Variazioni di dettaglio. Ai sensi del DM 49/2018 (art. 8, comma 7 – norma confermata nello schema del nuovo regolamento), il direttore dei lavori può disporre modifiche di dettaglio senza aumenti o diminuzione dell’importo di contratto, comunicandole al RUP. Non sono previsti limiti percentuali (nello schema di Nuovo Regolamento sono previsti limiti percentuali); non devono comportare aumenti di importo. Consiglio: si eviti di fare variazioni di dettaglio senza lasciarne traccia, soprattutto se le opere sono a corpo (comunicando al RUP ed annotando sul giornale dei lavori, oppure comunque indicandole nella relazione di accompagnamento al conto finale)

LIMITI QUANTITATIVI IN AUMENTO ->

  1. a) Singola variante. Il contratto può essere modificato se l’eventuale aumento di prezzo non eccede il 50 per cento del valore del contratto iniziale (no per i settori speciali). In caso di più modifiche successive, tale limitazione si applica al valore di ciascuna modifica: quindi se i lavori sono pari ad 1.000.000 la prima variante può essere di 500.000, ma anche la seconda sarà sempre di 500.000 e cosi via. (art. 106, comma 7, del D.Lgs 50/2016). La seconda variante non potrà essere pari al 50% di 1.500.000 (contratto + prima perizia).
  2. b) Quinto d’obbligo. Tale limite – come ribadisce l’Anac – è un limite che segue questa logica (art 106, comma 12 – Attenzione però al calcolo del quinto in caso di più varianti):

LIMITE QUANTITATIVO IN DIMINUZIONE ->

Quinto d’obbligo in diminuzione. Tale limite è stabilito anch’esso dall’art. 106, comma 12, del D.Lgs 50/2016 con riferimento al quinto dell’importo di contratto.  Tuttavia rispetto al previgente sistema normativo (che non ancorava la riduzione alle medesime motivazioni della variante in aumento – art. 162, comma 1, del D.P.R. 207/2010),il D.Lgs 50/2016 non specifica nulla nel merito. Si ritiene, quindi, che anche la variante in riduzione debba essere motivata nei medesime termini di quella in aumento.

LIMITE QUANTITATIVO INTERNO ->

Categorie omogenee di lavorazioni. L’art. 161, comma 16, del D.P.R. 207/2010 stabiliva il diritto dell’esecutore di ottenere l’equo compenso sulle variazioni delle categorie omogenee di lavorazioni.

Il D.Lgs 50/2016 (ed il DM 49/2018) stabiliscono unicamente come la variante non debba introdurre modifiche tali da alterare la natura della prestazione. L’esecutore, in ogni modo, ha diritto di far valere i maggiori oneri conseguenti alle variazioni delle categorie omogenee iscrivendo riserve circostanziate, facendo riferimento al codice civile (come richiamato dall’art. 30, comma 8, del Codice) à Lo schema del Nuovo Regolamento reintroduce la previsione dell’art. 161 citato.

Ulteriore attenzione va posta all’art. 106, comma 2, modifiche contrattuali oggetto di future considerazioni.

Rosario Scalise.