L’esecuzione del contratto ed il correttivo al codice

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Esecuzione del contratto e correttivo al codice

correttivo al codice - radiografia spina dorsale

Il D.lgs n. 209 del 31/12/2024 (Correttivo al Codice dei Contratti) ha introdotto (poche) novità nella fase di esecuzione del Contratto. Di seguito una breve analisi.

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FASE ESECUTIVA

1. OPERE A CORPO (All. I.7)

Nella definizione delle voci del Quadro economico di appalto, si ribadisce quanto già previsto ai fini della redazione della progettazione esecutiva: il corrispettivo a corpo è una scelta residuale.

La scelta di tale modalità di corrispettivo deve essere motivata “espressamente” e concerne quelle lavorazioni dove le opere possono essere definite in maniera certa.

N.B. –> previsione che nulla aggiunge alle previsioni del Codice, ma certamente utile.

2 . PREZZARI (art. 41)

L’utilizzo di Prezzari diversi da quelli Regionali (da aggiornare annualmente) deve essere espressamente autorizzato dal MIT.

N.B. –> L’opera quindi deve (dovrebbe) essere computata solo con prezzi dell’EP regionale. L’Allegato I.7, però, all’art. 31 precisa che laddove i prezzi elementari non siano presenti nell’EP regionale, si possono utilizzare: listini ufficiali, listini camere di commercio, oppure prezzi correnti di mercato.

3 . ANTICIPAZIONE PREZZO (art. 125)

L’anticipazione del prezzo può essere innalzata sino al 30% (da indicare in gara).

L’importo è calcolato sull’intero valore contrattuale, anche se l’esecuzione dell’opera è prevista su più anni.

In caso di appalto integrato l’anticipazione è calcolata distintamente per la progettazione e per i lavori

N.B. –> Obbligatorietà anche nei settori speciali.

4. PENALI E PREMIO ACCELERAZIONE (art. 126)

Le penali sono calcolate non più nel range tra 0,3 per mille e 1 per mille, ma nel range compreso tra 0,5 per mille e 1,5 per mille.

Il Premio di accelerazione diviene obbligatorio:

– si calcola per ogni giorno di anticipo;

– si corrisponde nei limiti delle somme indicate nel QTE a titolo di imprevisti (All. I.7 – N.B. –> la norma dispone che gli imprevisti sono previsti nella misura massima del 10%);

– si determina sulla base della natura delle opere e con soglie progressive e temporali (da indicare opportunamente nel capitolato di appalto)

-si liquida dopo il collaudo e solo se “l’esecuzione dei lavori sia conforme alle obbligazioni assunte e che siano garantite le condizioni di sicurezza nel cantiere”;

– si applica anche in caso di proroga.

In concreto, quindi, stante le numerose condizioni per la sua erogazione, in diversi casi il premio di accelerazione non verrà corrisposto.

5. SUBAPPALTO (art. 119)

È previsto l’obbligo di stipulare i contratti di subappalto nella misura minima del 20% delle prestazioni subappaltabili con piccole e medie imprese.

Pertanto se nell’ambito di un contratto di appalto da 5.000.000 di euro è possibile subappaltare 3.500.000 di euro (49,99% prevalente e 100% scorporabile), almeno 700.000 euro devono essere affidati a piccole e medie imprese.

N.B. –> È possibile derogare a tale limite in due ipotesi:

a) la stazione appaltante nella decisione di contrarre e negli atti di gara precisa che la natura dei lavori o del mercato di riferimento non rende possibile rispettare il limite;

b) il concorrente in sede di gara può dichiarare e motivare – sempre per ragioni tecniche o di mercato – di non essere in grado di rispettare il limite

Occorre chiedersi: tale previsione non rischia di cozzare con il divieto di porre limiti al subappalto come stabilito dalla Corte di Giustizia?

Peraltro analizzando la natura delle medie imprese (sino a 250 dipendenti e sino a 43 milioni di bilancio annuo) è chiaro che nella quasi totalità degli appalti la previsione non ha nessun effetto concreto.

Inoltre:

– è previsto obbligo di inserire nel contratto di subappalto (e subcontratto) la clausola di revisione prezzi dell’art. 60 del codice.

– il CEL delle prestazioni di subappalto può essere utilizzato dal solo subappaltatore (nessuna novità rispetto a prima), mentre l’appaltatore può utilizzare il relativo importo per la dimostrazione della cifra di affari complessiva (art. 23 All. II.12 – qualificazione)

6. MODIFICHE (art. 120 , commi 1 e 7)

In materia di varianti sono inserite le possibili fattispecie di eventi imprevedibili, recuperando le ipotesi “solite” già previste nel passato (sopravvenute disposizioni normative, casi di forza maggiore in relazione ai beni oggetto di intervento, rinvenimenti imprevisti, cause geologiche) –

Previsioni già affrontate nel prontuario sulle varianti e che nulla aggiunge alla disciplina previgente; Anzi: la stessa pare contraddire le indicazioni della relazione illustrativa del Codice (del gennaio 2023) e della Direttiva, nelle quali l’elencazione degli eventi imprevedibili non è ritenuta opportuna (ed anzi controproducente). Si noti, infatti, che per tale motivo è stata soppressa la fattispecie della variante per errore progettuale.

In merito alle modifiche “compensative” (comma 7 – si veda Blog del 6/6/2023) è stata inserita la precisazione per la quale le proposte dell’impresa o della stazione appaltante possono riguardare anche “modifiche contrattuali” e non solo “modifiche progettuali”.

È stata inserita (alla lettera c) anche l’ipotesi di interventi “imposti” dal DL per risolvere questioni tecniche nel corso dei lavori e finanziabili con le risorse del quadro economico –> Francamente tale previsione non convince, in quanto troppo generica ed avulsa dal contesto del comma 7; la stessa, inoltre, pare in contrasto con il ruolo, i compiti ed i limiti dell’attività del DL.

Ben venga una previsione che consenta al DL di muoversi in termini più ampi rispetto alle c.d. variazioni di dettaglio (All. II.14) – in genere tale ipotesi noi la discipliniamo nel capitolato – ma occorre porre dei limiti atteso che il DL non ha un autonomo potere di spesa.

Il comma 7 dell’art. 120 ha la finalità di consentire (nella logica del principio del risultato – si veda la relazione illustrativa al Codice) di ampliare la portata delle modifiche e varianti; ma le previsioni di cui alle lettere a) e b) – modifiche compensative – prevedono una istruttoria (una proposta ed una analisi). La  nuova ipotesi della lettera c), invece, parrebbe inserire la possibilità di intervenire a sanatoria su scelte esecutive del DL imposte nel corso dei lavori.

La previsione, quindi, sembra indicare che se il DL debba risolvere problematiche tecniche in cantiere e se le soluzioni siano finanziabili con le risorse del quadro economico, le scelte esecutive medesime non sono considerate sostanziali. Il tutto senza limiti se non quelli della finanziabilità con le risorse disponibili nel Quadro economico dell’opera (con riferimento a quale voce del Quadro? gli imprevisti?).

In concreto il DL deve in ogni momento essere a conoscenza delle somme a disposizione nel Quadro Economico (imprevisti, allacciamenti pubblici servizi ed interferenze ecc) e valutare le decisioni tenendo conto di tali somme.

E se poi gli interventi non sono finanziabili? Ovviamente il DL ne risponderà personalmente.

Peraltro come si concilia tale ipotesi con:

a) il limite dell’art. 5, comma 3, dell’Allegato II.14 che prevede “In tutti i casi in cui siano necessarie modifiche del progetto, anche ai sensi dell’articolo 120, comma 7, del codice, il direttore dei lavori, acquisito il parere del progettista, redige una relazione motivata contenente i presupposti per la modifica, sulla cui fondatezza si esprime il RUP per sottoporla all’approvazione della stazione appaltante. Gli eventuali costi per la progettazione delle modifiche devono trovare capienza nell’invarianza del quadro economico.”?

b) il limite dell’art. 5, comma 4, dell’Allegato II.14 che “punisce” il DL se ordina modifiche senza autorizzazione (se non in casi specifici per evitare pericoli a persone e cose)?

c) il limite dell’art. 5, comma 9, dell’Allegato II. 14 che consente al DL di disporre modifiche di dettaglio senza aumenti o diminuzione dell’importo contrattuale?

7. RILASCIO DEL CEL (All. I.2)

È previsto che il RUP rilasci il CEL entro 30 giorni dalla richiesta dell’esecutore (art. 8 – All.I.2).

8. LIBRETTO DELLE MISURE E CONTABILITÀ (All. II.14)

È previsto uno specifico richiamo all’utilizzo di programmi di contabilità digitale

9. ERRORE PROGETTUALE (art. 41)

È previsto l’obbligo di inserire nei contratti dei servizi tecnici una specifica clausola che disciplini le modalità con le quali il progettista, in caso di errore od omissione che pregiudichi (in parte o in tutto) la realizzazione dell’opera, debba rimediare in forma specifica.

10. ACCORDO QUADRO CONTRATTO ATTUATIVO (art. 59)

È previsto che:

– nella fase di stipula del contratto attuativo dell’accordo, laddove non sia possibile garantire l’equilibrio contrattuale e non sia possibile rinegoziare il contenuto dello stesso, l’operatore economico ha diritto a non procedere con la stipula.

– nella fase esecutiva del contratto attuativo, laddove non sia possibile garantire l’equilibrio contrattuale e non sia possibile rinegoziare il contenuto dello stesso, l’operatore economico ha diritto (cosi come la stazione appaltante) di chiedere lo scioglimento del contratto stesso per eccessiva onerosità sopravvenuta.

11. REVISIONE PREZZI (art. 60 e All.II.2bis)

In merito alla revisione prezzi si rinvia all’articolo del Blog del 9/1/2025 e del 12/12/2024.

La Revisione prezzi si applica nella misura del 90% (non più 80%) della sola variazione eccedente la soglia del 3 % (non più del 5%) à  se la variazione non supera il 3% nessuna revisione è applicabile.

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L’aumento dei costi e la rinegoziazione nel nuovo codice (D.Lgs 36/2023)

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L’aumento dei costi e la rinegoziazione nel nuovo codice (D.Lgs 36/2023)

Prontuario Gestione delle varianti in corso d'opera - terza Edizione

Come indicato nel precedente articolo del 6 giugno 2023, il vero elemento di discontinuità tra il D.Lgs 50/2016 ed il D.Lgs 36/2023 è, a nostro avviso, l’obbligo delle parti (impresa e committente pubblico) di agire (in ogni modo) per conservare l’originario equilibrio contrattuale e, quindi, preservare l’interesse reciproco a mantenere “in vita” il contratto, anche in caso di eventi straordinari ed imprevedibili.

Il tutto sulla base di 3 disposizioni: l’art. 9 – equilibrio del contratto, l’art. 60 – revisione prezzi, l’art. 120 – modifiche e varianti.

L’argomento è affrontato (con gli altri istituti inerenti alle modifiche del contratto quali: limiti varianti, corpo, misura, impresa, RUP, DL ecc) nel Prontuario Gestione Varianti (aggiornato al Nuovo Codice – edizione 2023 – https://www.build.it/libri/lavori-pubblici/prontuario-gestione-delle-varianti-in-corso-d-opera-terza-edizione/)

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L’equilibrio contrattuale e la conversazione del contratto; ovvero in concreto?

L’art. 9 del D.Lgs 36/2023 (principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale) consente di risolvere situazioni (eventi straordinari o imprevedibili) che possono verificarsi nel corso dei lavori e che incidono sull’equilibrio contrattuale; eventi idonei a far venire meno l’interesse e la convenienza di una delle parti alla prosecuzione dei lavori.

In concreto, l’equilibrio contrattuale è il legame che esiste tra due prestazioni: il committente pubblico ha interesse all’esecuzione dell’opera (la scuola, la strada) e l’impresa ha interesse a realizzarla a fronte di un corrispettivo.

L’equilibrio che le parti hanno inteso raggiungere in sede di conclusione del contratto richiede che tale bilanciamento di interessi tra le parti duri sino all’ultimazione dei lavori.

La finalità delle norme citate è quella di evitare che, come accaduto nel periodo post Covid (ed eventi bellici), il contratto di appalto sia “risolto” non per la mancanza di volontà del RUP e dell’impresa di risolvere i problemi (legati in genere ai maggiori costi), bensì per l’assenza di strumenti nel Codice.

Le due prestazioni sono caratterizzate da reciproci diritti e obblighi:

a) la stazione appaltante ha il diritto di ottenere l’esecuzione dell’opera e l’obbligo di pagare il corrispettivo;

b) l’impresa ha il diritto di ottenere il pagamento dei SAL e ha l’obbligo di realizzare l’opera a regola d’arte.

Esiste, quindi, un nesso di reciprocità che unisce una prestazione all’altra: una prestazione esiste se (e nella misura in cui) esiste l’altra (e sia possibile).

Nel corso dei lavori possono verificarsi dei fatti che alterano i reciproci obblighi e diritti, rendendo la prestazione di una parte sproporzionata rispetto a quella dell’altra.

L’incremento notevole dei prezzi dei materiali (come accaduto di recente) oppure altri eventi imprevedibili o straordinari (es: un evento geologico) possono alterare (modificare) questo legame al punto che l’impresa a fronte di un importo contrattuale pari a 1000 potrebbe dovere spendere più di quanto incassa per realizzare l’opera stessa (ovviamente tenendo in considerazione il rischio e l’alea imprenditoriale connessa all’operazione, da circoscrivere nei documenti contrattuali, capitolato e progetto).

Pertanto, il legame iniziale, che prevede un equilibrio di valore tra il corrispettivo e l’esecuzione, è alterato al punto di impedire all’impresa (o alla stazione appaltante) di poter adempiere ai propri obblighi.

Il Nuovo Codice, a fronte della possibilità della parte svantaggiata di chiedere la risoluzione del contratto (anche ai sensi dell’art. 1467 del c.c.  – eccessiva onerosità), impone a impresa e RUP di “sedersi” attorno a un tavolo e negoziare una soluzione che tenga in vita il contratto, rivedendone uno o più degli elementi essenziali: il tempo, il costo, l’oggetto.

Rinegoziare: quando e come

Non ogni evento impone alle parti di rinegoziare e rivedere le condizioni e le pattuizioni; l’art. 9 – che, in quanto disposizione eccezionale, è di stretta interpretazione – prevede, infatti, che:

a) deve trattarsi di un evento straordinario o imprevedibile;

b) si verifichi una rilevante alterazione (anche parziale) dell’equilibrio originario del rapporto che impone un “sacrificio” non sostenibile rispetto al valore del contratto;

c) non sono negoziabili i rischi tipici del contratto stipulato. Se per esempio, il lavoro prevede lavori di realizzazione di opere in sotterraneo (scavi, tubazione, in centro storico) il rischio assunto dall’impresa sarà più ampio rispetto a lavori (per esempio) di realizzazione di una bitumatura. Tali rischi dovrebbero essere definiti nel Capitolato Speciale di appalto e nel progetto.

Non rilevano, quindi, quelle variazioni all’equilibrio contrattuale che rientrano nei rischi tipici del contratto di appalto.

L’art. 120, comma 8 (in materia di varianti e modifiche) – come indicato nella Relazione Illustrativa al Codice – costituisce una disposizione di coordinamento con il citato principio dell’art. 9 e prevede due modalità di rinegoziazione del contratto

La norma prevede:

rinegoziazione dell'articolo 120 commea 5 del d.lgs 36/2023

Revisione prezzi

Oltre agli articoli 9 e 120 del Nuovo Codice, assume importanza l’art. 60 in materia di revisione prezzi.

Tale norma, innovando profondamente quanto disciplinato dal previgente codice e nel solco degli interventi normativi del 2021 (decreto compensazioni) e 2022 (decreto aiuti), impone l’obbligo per le Stazioni Appaltanti di:

1) inserire nei bandi di gara, negli avvisi e inviti, in relazione alle diverse tipologie di contratti pubblici, una clausola di revisione prezzi;

2) revisionare i prezzi di appalto se l’aumento (o la diminuzione) del costo dell’opera è superiore al 5%.

3) revisionare i prezzi nella misura dell’80% della variazione e per le prestazioni da eseguire.

 

N.B.

a) L’aliquota del 5% è una soglia di attivazione della clausola e non un’alea;

b) È necessario calibrare la clausola in relazione alla durata e tipologia del contratto;

c) La revisione prezzi dell’art. 60 non è una revisione “contabile” come quella prevista nel DL Aiuti, ma una revisione contrattuale che fissa i prezzi “revisionati” per tutto il periodo di esecuzione;

d) Le possibili criticità della previsione normativa attengono sia agli indici sintetici di costo di costruzione dell’ISTAT e alla loro effettiva capacità di recepire gli aumenti dei materiali e fattori produttivi (gli indici degli ultimi anni non sono pienamente coerenti con gli effettivi aumenti), sia alle risorse disponibili del committente (come indicate dal comma 5 dell’art. 60).

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Il Capitolato Speciale di Appalto nel nuovo codice – D.Lgs 36/2023

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Il Capitolato Speciale di Appalto nel nuovo codice – D.Lgs 36/2023

Il D.Lgs 36/2023, rispetto ai previgenti Codici (D.Lgs 50/2016; D.Lgs 163/2006), precisa, all’art. 87, il ruolo del Capitolato Speciale, il quale contiene “le regole” per la gestione del contratto.

Tale documento assume, quindi, importanza fondamentale nel rapporto contrattuale tra stazione appaltante ed appaltatore, alla luce delle prescrizioni del DLgs 36/2023; ciò anche nel caso in cui la progettazione sia stata redatta secondo l’art. 23 del D.Lgs 50/2016 e la gara sia espletata dopo il 1 luglio 2023.

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L’ART. 87 DEL CODICE

L’art. 1 del Dlgs 36/2023 (principio del risultato) prevede che “le stazioni appaltanti … perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, …”

Tale principio, come previsto dall’art. 4 dello stesso DLgs 36/2023 costituisce, con il principio della fiducia (art. 2) e dell’accesso al mercato (art. 3), il primario criterio interpretativo ed applicativo del Codice dei Contratti.

In concreto, quindi,

la fase esecutiva del contratto e l’interpretazione delle “regole del gioco” devono avvenire tenendo in considerazione la necessità di raggiungere al meglio il risultato: la realizzazione a regola d’arte dell’opera.

In tale ottica,

il Capitolato Speciale diviene documento fondamentale ed  assume un ruolo decisivo in quanto deve definire il futuro rapporto contrattuale tra le parti.

L’art. 82 del DLgs 36/2023 à  prevede che il capitolato speciale costituisce  documento di gara.

L’art. 87 del DLgs 36/2023 à evidenzia l’importanza del Capitolato Speciale di Appalto quale documento che “definisce i contenuti del futuro rapporto contrattuale tra l’aggiudicatario e la stazione appaltante”.

N.B. –> Ai sensi dell’art. 87 citato, quindi, il Capitolato Speciale di Appalto non contiene regole inerenti alla procedura di affidamento (gara di appalto), in quanto individuate nel Bando/Disciplinare; lo stesso regola unicamente l’esecuzione dell’opera.

IL CONTENUTO DEL CAPITOLATO NEL D.Lgs 36/2023

ATTENZIONE

Il RUP nella stesura del Capitolato Speciale di Appalto da parte dei progettisti, deve accertarsi (anche  a mezzo dei verificatori) che tale documento sia effettivamente “speciale” e costruisca le “regole del gioco” idoneo per raggiungere il risultato della specifica opera (non una opera qualunque).

Il Capitolato Speciale di Appalto ai sensi dell’art. 32 dell’Allegato I.7 è diviso in due parti:

a) nella prima parte indica tutti gli elementi necessari per una compiuta definizione tecnica ed economica dell’oggetto dell’appalto, anche a integrazione degli aspetti non pienamente deducibili dagli elaborati grafici del progetto esecutivo;

b) nella seconda parte precisa le modalità di esecuzione e le norme di misurazione di ogni lavorazione, i requisiti di accettazione di materiali e componenti, le specifiche di prestazione e le modalità di prove nonché, ove necessario, in relazione alle caratteristiche dell’intervento, l’ordine da tenersi nello svolgimento di specifiche lavorazioni; nel caso in cui il progetto prevede l’impiego di componenti prefabbricati, ne sono precisate le caratteristiche principali, descrittive e prestazionali, la documentazione da presentare in ordine all’omologazione e all’esito di prove di laboratorio nonché le modalità di approvazione da parte del direttore dei lavori, sentito il progettista, per assicurarne la rispondenza alle scelte progettuali.

Il Capitolato Speciale di Appalto, sempre ai sensi della citata disposizione prescrive:

– l’obbligo per l’esecutore di presentare un programma dei lavori esecutivo dettagliato

– eventuali termini finali intermedi in relazione alle esigenze della stazione appaltante (ed eventuali penali intermedie).

Lo stesso documento, inoltre, disciplina:

a) il regime delle penali per ritardo e per inadempimenti (agli ordini di servizio, in materia di sicurezza);

b) la gestione della sicurezza prevedendo eventuali penali in materia, garantendo la gestione integrata tra impresa, DL, CSE, Preposti, Direttori di cantiere;

c) la gestione delle variazioni e modifiche, anche ai sensi dell’art. 120, commi 7 e 8, del D.Lgs 36/2023 (varianti compensative, modifiche di dettaglio);

d) la gestione del subappalto, dei subcontratti e le incombenze previste in materia (subappalto a cascata, subcontraenti ecc);

e) il contenzioso e l’attività connessa del DL;

f) le eventuali precisazioni in materia di PNRR.

Inoltre, sia il D.Lgs 36/2023 sia i relativi Allegati rinviano alla disciplina del Capitolato Speciale di Appalto diversi istituti, quali tra i tanti (se ne citano quattro esemplificativi):

Art. 1, comma 2, lett. v), Allegato II.14 – “ Il DL gestisce “ le contestazioni su aspetti tecnici e le riserve, attenendosi alla relativa disciplina prevista dalla stazione appaltante e riportata nel capitolato d’appalto”.

Art. 3, comma 9, Allegato II.14 – “Il direttore dei lavori provvede alla consegna parziale dei lavori nel caso in cui il capitolato speciale d’appalto lo preveda in relazione alla natura dei lavori da eseguire ovvero nei casi di temporanea indisponibilità delle aree e degli immobili”.

Art. 4, comma 3, Allegato II.14 – “Il direttore dei lavori o l’organo di collaudo dispongono prove o analisi ulteriori rispetto a quelle previste dalla legge o dal capitolato speciale d’appalto finalizzate a stabilire l’idoneità dei materiali o dei componenti e ritenute necessarie dalla stazione appaltante, con spese a carico dell’esecutore.”.

Art. 7, comma 2, Allegato II.14 (in materia di riserve) “In particolare, le riserve devono contenere a pena di inammissibilità: … c) le contestazioni relative all’esattezza tecnica delle modalità costruttive previste dal capitolato speciale d’appalto o dal progetto esecutivo”.

Progettazione VECCHIO CODICE

Capitolato NUOVO CODICE

Come noto l’art. 225 del D.Lgs 36/2023 prevede che le disposizioni del D.Lgs 50/2016, in materia di progettazione, continuano ad applicarsi ai procedimenti in corso (ovvero quelli per i quali l’incarico è stato conferito in data antecedente al 1 luglio 2023).

Ovviamente, però, anche se la progettazione avrà quale punto di riferimento l’art. 23 del D.Lgs 50/2016, a nostro avviso il Capitolato Speciale di Appalto, dovendo disciplinare il futuro rapporto contrattuale, deve essere coerente con le previsioni del D.Lgs 36/2023 (che si applica ai bandi, inviti, pubblicati dopo il 1 luglio 2023).

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Il nuovo codice (D.Lgs 36/2023) e la fase di esecuzione del contratto – Sintesi

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Il nuovo codice (D.Lgs 36/2023) e la fase di esecuzione del contratto – Sintesi

Il Nuovo Codice (pubblicato il 31 marzo 2023) introduce alcune novità relative alla fase esecutiva del contratto: Sospensione, Proroga, Riserve, Varianti, Subappalto, Contabilità, Revisione prezzi, RUP, DL, Progettazione, Collegio Consultivo Tecnico.

Devo rilevare, tuttavia, come a differenza del Codice, l’allegato II.14 (che disciplina la fase esecutiva del contratto) non pare abbia centrato l’obiettivo inizialmente prefissato, ovvero colmare le lacune del DM 49/2018.

Vediamo quali sono le principali innovazione, rinviando ad altri articoli le analisi delle singole novità.

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1 – La progettazione, verifica e validazione. Corpo/Misura (computo)

1.1 – La progettazione dei lavori pubblici si articola solo su due livelli: progetto fattibilità tecnico -economica (PFTE) e progetto esecutivo. E’ soppresso il progetto di livello definitivo (art 41 – All. I.7) –> scelta a mio avviso positiva.

1.2 – Il PFTE è più articolato rispetto al “preliminare” descritto nel DPR 207/2010. Il PFTE sostituisce il Definitivo in materia di varianti urbanistiche (art. 19 del DPR 327/2001 – Espropri) –> rimane la necessità di coordinare le due fasi progettuali con le ulteriori attività per ottenere i necessari pareri e autorizzazioni.

1.3 – E’ ammesso l’affidamento mediante appalto “integrato” sulla base del PFTE –> scelta positiva. Tuttavia occorre porre attenzione alla “gestione” della fase progettuale in capo all’esecutore. L’appalto integrato, peraltro, dovrebbe, a mio sommesso avviso, rimanere una scelta residuale da relegarsi unicamente nel caso in cui l’appaltatore possa effettivamente contribuire (con le sue capacità ed il suo Know How) a migliorare le scelte esecutive.

1.4 – La verifica progettuale viene effettuata contestualmente allo sviluppo del progetto e si conclude mediante rilascio del rapporto conclusivo in relazione allo specifico livello previsto per l’appalto: appalto di soli lavori, appalto integrato (art. 42)  –> l’All. I.7 disciplina la verifica e le responsabilità dei soggetti incaricati a tale scopo –> l’eliminazione del livello definitivo, impone, a mio avviso, l’avvio della verifica sempre e comunque dal PFTE.

1.5 – La validazione è sottoscritta non solo dal RUP (Responsabile Unico di Progetto), ma anche dal Responsabile della fase progettuale  –> previsione dell’art. 42 e dell’All. I.2 (art. 6).

1.6 – Corpo/Misura (si veda articolo del blog del 14/2/2023) –> l’art. 18, comma 1, richiama quanto disposto dall’art. 32, comma 14 bis, D.Lgs 50/2016 ovvero: Il computo metrico estimativo (CME) è parte del contratto se richiamato nel bando. Devo rilevare, tuttavia, che l’art. 31 dell’All. I.7 (progettazione) impone di allegare allo schema di contratto (quale documento del progetto esecutivo), il CME; previsione che pare in contrasto con il citato art. 18 che dispone, appunto, che il CME possa essere parte del contratto unicamente in caso di richiamo nel bando di gara.

1.7  – Ultimazione annotazione sul tema della progettazione: il Nuovo Codice valorizza il DOCFAP (art. 2 dell’ All.I.7)  –> Elaborato progettuale, a mio avviso, da utilizzare in misura più rilevante, anche laddove non obbligatorio (appalti sottosoglia), quale strumento di ausilio per il RUP nella redazione del DIP (documento di indirizzo alla progettazione).

2 – RUP e DL

2.1 – Il RUP è il Responsabile Unico del Progetto (non più Responsabile Unico del Procedimento). Il RUP può essere coadiuvato da 4 responsabili di fase (responsabili di istruttoria ai sensi della legge 241/1990 e smi), per la programmazione, la progettazione, l’affidamento e l’esecuzione (art. 15 e All. I.2) –> Il DLgs 36/2023 (Nuovo Codice):

a) elenca i requisiti per assumere tale ruolo;

b) conferma che l’incarico non può essere rifiutato, se in possesso dei requisiti;

c) conferma che possono essere nominati RUP anche soggetti privi dei requisiti, se è previsto il supporto;

d) prevede obblighi formativi;

e) prevede che il RUP possa essere anche un dipendente a tempo determinato.

2.2 – Il Direttore dei lavori coincide con il  Coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione solo per contratti di importo inferiore a 1 milione di Euro (art. 114) –> Tale sovrapposizione di ruoli non è consentita quindi per appalti sopra la soglia indicata, nei lavori c.d. complessi (definizione prevista all’All. I.1) e con rischi di interferenze (? – previsione quest’ultima non molto chiara).

3 –Sospensione, Proroga, Contabilità, Revisione prezzi, Riserve, Varianti, Subappalto.

3.1 – La sospensione lavori (di qualunque genere) se dura oltre un quarto del tempo contrattuale oppure oltre 6 mesi, consente all’esecutore di sciogliersi dal vincolo contrattuale senza indennità (art. 121 – All. II.14) –> La novità – rilevante – è stata analizzata nell’articolo di questo blog del 7/3/2023, al quale si rinvia. Trattasi di una innovazione volta, verosimilmente, a depotenziare il contenzioso, consentendo all’impresa di sciogliersi (senza indennità) dal contratto, prescindendo dalla motivazione posta alla base della sospensione medesima.

3.2 – La sospensione lavori negli appalti sopra soglia è disposta dal RUP previo parere del CCT (collegio consultivo tecnico) (artt. 121, 216 – All. II.14, V.2)  –> Negli appalti sopra la soglia europea (art. 14), ogni tipologia di sospensione non può essere decisa se non è stato acquisito il parere del CCT. Ne discende l’importanza che il Collegio sia costituito sin dall’avvio delle opere. Tale disposizione si applica anche ai servizi e forniture di valore sopra 1 milione di euro (il CCT diventa infatti obbligatorio anche per tali affidamenti).

3.3 – La sospensione per gravi ragioni tecniche è soggetta a parere del CCT (artt. 121, 216 – All. II.14, V.2) –>  Qualora l’interruzione dei lavori sia legata a gravi ragioni tecniche che possono incidere sulla realizzazione delle opere e laddove le parti non trovino un accordo per superare l’ostacolo, è obbligatorio acquisire il parere del CCT. Tale disposizione si applica anche ai servizi e forniture di valore sopra 1 milione di euro (il CCT diventa infatti obbligatorio anche per tali affidamenti).

3.4 – La proroga del termine di ultimazione dei lavori negli appalti sopra soglia deve essere valutata previo parere del CCT (artt. 121, 216 – All. II.14, V.2) –>  Il RUP, negli appalti sopra soglia, prima di accogliere o negare l’istanza di proroga dell’esecutore deve acquisite il parere del Collegio. Tale disposizione si applica anche ai servizi e forniture di valore sopra 1 milione di euro (il CCT diventa infatti obbligatorio anche per tali affidamenti).

3.5 – La contabilità dei lavori è sostanzialmente identica alla disciplina del DM 49/2018, ma non paiono coordinate le disposizioni dell’All. II. 14 con le disposizioni in materia di digitalizzazione (art. 19 e ss) –> L’All. II. 14, all’art. 12 richiama i “soliti” documenti contabili e prevede che la contabilità debba essere tenuta con strumenti elettronici (piattaforme, anche telematiche, interoperabili). Tale disposizione (identica a quella del DM 49/2018) tuttavia andrà coordinata con gli obblighi sulla digitalizzazione (dal 1 gennaio 2024) ed il BIM. Ultima annotazione sul punto, il brogliaccio delle misure viene sostituito con il verbale delle misure (prese in cantiere). Infine il Registro di contabilità (in caso di mancato utilizzo di strumenti informatici, motivato e da comunicare ad Anac) può essere compilato su un documento le cui pagine devono essere preventivamente numerate e firmate da RUP ed Impresa.

3.6 – La revisione prezzi è obbligatoria nei casi previsti dall’art. 60 –> E’ obbligatorio inserire nei contratti di appalto (e nei documenti di gara) la clausola di revisione prezzi; l’adeguamento dei prezzi avviene laddove – per ragioni oggettive – si verifichi un aumento o una diminuzione del costo dell’opera superiore al 5% e nella misura dell’80% –> L’art. 60, comunque, va sempre letto ed applicato anche tenendo in considerazione gli articoli 9 (principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale) e 120 (modifiche).

3.7 – L’istituto delle riserve è rivisto all’art. 7 dell’All. II.14 –> Il tema è stato affrontato nell’articolo di questo Blog del 23 gennaio 2023 al quale si rinvia. Si ribadisce come, a mio avviso, la nuova disciplina delle riserve sia carente e decisamente ambigua (es: non si rinviene il termine per l’esplicitazione delle domande).

3.8 – Le regole ed i principi sulle varianti sono sostanzialmente confermate, ma sono introdotte alcune innovazioni importanti (art. 120 – All. II.14) –> Innanzitutto scompare la circostanza “imprevista” e rimane solo la circostanza “imprevedibile”. Tale scelta, come parrebbe emergere dalla relazione al Codice, ha la finalità di “oggettivizzare” la motivazione alla base della variante.

L’art. 120, inoltre, prevede:

a) Non sono considerate sostanziali le modifiche che hanno la finalità di ottenere risparmi da utilizzare per compensare aumenti di spesa dei costi dei lavori;

b) Non sono considerate sostanziali le modifiche che realizzano soluzioni equivalenti o migliorative (in termini economici, tecnici, di tempi);

c) E’ possibile – applicando l’art. 9 del Nuovo Codice – inserire nel contratto clausole di rinegoziazione, la cui attivazione è rimessa all’impresa mediante istanza, alla quale il RUP risponde entro 3 mesi.

Inoltre:

d) Scompare il riferimento all’errore progettuale nel comma 3 (vecchio comma 2 dell’art. 106), ma nulla cambia.

e) Scompare la disciplina dell’art. 106, comma 1 lett. e) del D.Lgs 50/2016, ma tale fattispecie rimane assorbita nel comma 2 e nel comma 5 dell’art. 120.

3.9 – Il subappalto rimane sostanzialmente immutato rispetto alla recente riforma contenuta nella legge 108/2021, con alcune importanti novità (art 119) –> Il Nuovo Codice riscrive il comma 1, rendendolo decisamente più comprensibile rispetto alla revisione introdotta con la Legge 108/2021 (non più “complesso delle categorie prevalenti” ma “categoria prevalente”).

E’ introdotto il c.d. subappalto a cascata (comma 17): pertanto se la stazione appaltante non lo vieta nella Determina a Contrarre (motivando), è consentito il subappalto del subappalto –> occorre riflettere quali saranno le implicazioni sui pagamenti diretti, sui controlli (di pertinenza del DL), sulla sicurezza e sulla gestione delle interferenze.

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/da
avvocato di cantiere

Le varianti dell’appalto a corpo

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Nel contratto stipulato a corpo, come noto, il prezzo viene determinato con la definizione di una somma fissa e invariabile e non può essere modificato sulla base della verifica della quantità o della qualità della prestazione.

Per le prestazioni a misura invece, il prezzo convenuto può variare, in aumento o in diminuzione, secondo la quantità effettiva della prestazione (art. 3, comma 1, lett. ddddd, eeeee, del Dlgs 50/2016). Qualora siano ordinati lavori aggiuntivi  nell’ambito di un contratto a corpo come si determina il compenso aggiuntivo per l’appaltatore? A corpo oppure a misura?

Il caso

Un ente ha affidato ad una impresa la ristrutturazione e la riqualificazione di un immobile nel centro storico. In itinere di esecuzione delle opere sono stati approvati (con perizia di variante) lavori aggiuntivi non previsti inizialmente. L’esecutore ha contestato le modalità di determinazione dei prezzi previsti nella variante chiedendo il pagamento di maggiori compensi a vario titolo; per tale motivo ha sottoscritto con riserva gli atti di perizia. In sostanza l’impresa ha operato una rideterminazione “a misura” del compenso per tutti lavori eseguiti, mediante applicazione del prezzo unitario offerto dall’esecutore stesso moltiplicato per le quantità effettivamente realizzate.

Il committente ha respinto le riserve ritenendo che, trattandosi di appalto “a corpo”, l’esistenza di varianti non comporta la trasformazione in appalto “a misura”; in particolare l’ente ha sostenuto che proprio in ragione della natura del contratto, i lavori potevano essere determinati “a misura” limitatamente alle quantità variate; mentre le parti di opere rimaste invariate dovevano essere compensate secondo il prezzo “a corpo” offerto dall’appaltatore, indipendentemente dalla loro effettiva misura.Al fine di inquadrare la vicenda occorre chiarire che, come stabilito dalla Giurisprudenza in materia  (cfr. tra le tante Cass. Civ. sentenza 9246/2012), qualora si verifichi la necessità di introdurre varianti nelle opere a corpo  le parti contraenti dovranno pervenire a tale rielaborazione «assumendo a base di calcolo il prezzo “a corpo” offerto dall’appaltatore cui dovranno aggiungere o diminuire le quantità e le qualità variate in aumento o in diminuzione ovvero le diverse prestazioni richieste, valorizzate per i corrispondenti prezzi contrattuali che sono quelli dell’offerta a prezzi unitari, nel caso si sia aggiudicato l’appalto con tale modalità, oppure quelli dell’elenco prezzi posto a base di gara, nel caso si sia seguita la modalità di offerta di ribasso sull’importo dei lavori posto a base di gara».

In concreto per gli appalti a corpo i lavori in variante, riguardanti le lavorazioni ricomprese nell’appalto principale, possono essere disposti esclusivamente per le opere in più o in meno rispetto alle previsioni di progetto con la conseguenza che l’eventuale perizia non deve rielaborare le quantità dei lavori non interessati dalle variazioni supplementari o riduttive, anche se le quantità originarie, previste nei computi metrici del progetto, sono di valore differente rispetto alle quantità risultanti in fase di esecuzione; in caso contrario si cadrebbe nell’equivoco di trasformare in sede consuntiva un appalto a corpo in un appalto a misura.

Nel caso in esame, il giudice ha ritenuto infondate le richieste del Consorzio ritenendo (sulla scorta della giurisprudenza formatasi sul tema) che l’appalto a corpo rimane tale anche nel caso di varianti. I lavori aggiuntivi potevano, quindi, essere compensati a misura esclusivamente per le opere in più o in meno rispetto alle previsioni di progetto.

La perizia predisposta dall’ente è stata calcolata correttamente avendo rielaborato, unicamente, le quantità dei lavori interessanti le variazioni supplementari o riduttive rispetto al corpo progettuale.

In concreto,  il Giudice ha confermato un principio importante: un appalto “a corpo” non può divenire, in progressione, un appalto “a misura”.

Occorre in ogni modo precisare che, nel caso in analisi, la variante introdotta dall’ente non ha determinato uno stravolgimento delle previsioni progettuali iniziali. In difetto si cadrebbe nell’equivoco, altrettanto illegittimo, di trasformare il contratto  “a corpo” in contratto aleatorio.

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/da