Il nuovo codice (D.Lgs 36/2023) e la fase di esecuzione del contratto – Sintesi

Vediamo quali sono le principali innovazione, rinviando ad altri articoli le analisi delle singole novità.

1.1 – La progettazione dei lavori pubblici si articola solo su due livelli: progetto fattibilità tecnico -economica (PFTE) e progetto esecutivo. E’ soppresso il progetto di livello definitivo (art 41 – All. I.7) –> scelta a mio avviso positiva.

1.2 – Il PFTE è più articolato rispetto al “preliminare” descritto nel DPR 207/2010. Il PFTE sostituisce il Definitivo in materia di varianti urbanistiche (art. 19 del DPR 327/2001 – Espropri) –> rimane la necessità di coordinare le due fasi progettuali con le ulteriori attività per ottenere i necessari pareri e autorizzazioni.

1.3 – E’ ammesso l’affidamento mediante appalto “integrato” sulla base del PFTE –> scelta positiva. Tuttavia occorre porre attenzione alla “gestione” della fase progettuale in capo all’esecutore. L’appalto integrato, peraltro, dovrebbe, a mio sommesso avviso, rimanere una scelta residuale da relegarsi unicamente nel caso in cui l’appaltatore possa effettivamente contribuire (con le sue capacità ed il suo Know How) a migliorare le scelte esecutive.

1.4 – La verifica progettuale viene effettuata contestualmente allo sviluppo del progetto e si conclude mediante rilascio del rapporto conclusivo in relazione allo specifico livello previsto per l’appalto: appalto di soli lavori, appalto integrato (art. 42)  –> l’All. I.7 disciplina la verifica e le responsabilità dei soggetti incaricati a tale scopo –> l’eliminazione del livello definitivo, impone, a mio avviso, l’avvio della verifica sempre e comunque dal PFTE.

1.5 – La validazione è sottoscritta non solo dal RUP (Responsabile Unico di Progetto), ma anche dal Responsabile della fase progettuale  –> previsione dell’art. 42 e dell’All. I.2 (art. 6).

1.6 – Corpo/Misura (si veda articolo del blog del 14/2/2023) –> l’art. 18, comma 1, richiama quanto disposto dall’art. 32, comma 14 bis, D.Lgs 50/2016 ovvero: Il computo metrico estimativo (CME) è parte del contratto se richiamato nel bando. Devo rilevare, tuttavia, che l’art. 31 dell’All. I.7 (progettazione) impone di allegare allo schema di contratto (quale documento del progetto esecutivo), il CME; previsione che pare in contrasto con il citato art. 18 che dispone, appunto, che il CME possa essere parte del contratto unicamente in caso di richiamo nel bando di gara.

1.7  – Ultimazione annotazione sul tema della progettazione: il Nuovo Codice valorizza il DOCFAP (art. 2 dell’ All.I.7)  –> Elaborato progettuale, a mio avviso, da utilizzare in misura più rilevante, anche laddove non obbligatorio (appalti sottosoglia), quale strumento di ausilio per il RUP nella redazione del DIP (documento di indirizzo alla progettazione).

2.1 – Il RUP è il Responsabile Unico del Progetto (non più Responsabile Unico del Procedimento). Il RUP può essere coadiuvato da 4 responsabili di fase (responsabili di istruttoria ai sensi della legge 241/1990 e smi), per la programmazione, la progettazione, l’affidamento e l’esecuzione (art. 15 e All. I.2) –> Il DLgs 36/2023 (Nuovo Codice):

a) elenca i requisiti per assumere tale ruolo;

b) conferma che l’incarico non può essere rifiutato, se in possesso dei requisiti;

c) conferma che possono essere nominati RUP anche soggetti privi dei requisiti, se è previsto il supporto;

d) prevede obblighi formativi;

e) prevede che il RUP possa essere anche un dipendente a tempo determinato.

2.2 – Il Direttore dei lavori coincide con il  Coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione solo per contratti di importo inferiore a 1 milione di Euro (art. 114) –> Tale sovrapposizione di ruoli non è consentita quindi per appalti sopra la soglia indicata, nei lavori c.d. complessi (definizione prevista all’All. I.1) e con rischi di interferenze (? – previsione quest’ultima non molto chiara).

3.1 – La sospensione lavori (di qualunque genere) se dura oltre un quarto del tempo contrattuale oppure oltre 6 mesi, consente all’esecutore di sciogliersi dal vincolo contrattuale senza indennità (art. 121 – All. II.14) –> La novità – rilevante – è stata analizzata nell’articolo di questo blog del 7/3/2023, al quale si rinvia. Trattasi di una innovazione volta, verosimilmente, a depotenziare il contenzioso, consentendo all’impresa di sciogliersi (senza indennità) dal contratto, prescindendo dalla motivazione posta alla base della sospensione medesima.

3.2 – La sospensione lavori negli appalti sopra soglia è disposta dal RUP previo parere del CCT (collegio consultivo tecnico) (artt. 121, 216 – All. II.14, V.2)  –> Negli appalti sopra la soglia europea (art. 14), ogni tipologia di sospensione non può essere decisa se non è stato acquisito il parere del CCT. Ne discende l’importanza che il Collegio sia costituito sin dall’avvio delle opere. Tale disposizione si applica anche ai servizi e forniture di valore sopra 1 milione di euro (il CCT diventa infatti obbligatorio anche per tali affidamenti).

3.3 – La sospensione per gravi ragioni tecniche è soggetta a parere del CCT (artt. 121, 216 – All. II.14, V.2) –>  Qualora l’interruzione dei lavori sia legata a gravi ragioni tecniche che possono incidere sulla realizzazione delle opere e laddove le parti non trovino un accordo per superare l’ostacolo, è obbligatorio acquisire il parere del CCT. Tale disposizione si applica anche ai servizi e forniture di valore sopra 1 milione di euro (il CCT diventa infatti obbligatorio anche per tali affidamenti).

3.4 – La proroga del termine di ultimazione dei lavori negli appalti sopra soglia deve essere valutata previo parere del CCT (artt. 121, 216 – All. II.14, V.2) –>  Il RUP, negli appalti sopra soglia, prima di accogliere o negare l’istanza di proroga dell’esecutore deve acquisite il parere del Collegio. Tale disposizione si applica anche ai servizi e forniture di valore sopra 1 milione di euro (il CCT diventa infatti obbligatorio anche per tali affidamenti).

3.5 – La contabilità dei lavori è sostanzialmente identica alla disciplina del DM 49/2018, ma non paiono coordinate le disposizioni dell’All. II. 14 con le disposizioni in materia di digitalizzazione (art. 19 e ss) –> L’All. II. 14, all’art. 12 richiama i “soliti” documenti contabili e prevede che la contabilità debba essere tenuta con strumenti elettronici (piattaforme, anche telematiche, interoperabili). Tale disposizione (identica a quella del DM 49/2018) tuttavia andrà coordinata con gli obblighi sulla digitalizzazione (dal 1 gennaio 2024) ed il BIM. Ultima annotazione sul punto, il brogliaccio delle misure viene sostituito con il verbale delle misure (prese in cantiere). Infine il Registro di contabilità (in caso di mancato utilizzo di strumenti informatici, motivato e da comunicare ad Anac) può essere compilato su un documento le cui pagine devono essere preventivamente numerate e firmate da RUP ed Impresa.

3.6 – La revisione prezzi è obbligatoria nei casi previsti dall’art. 60 –> E’ obbligatorio inserire nei contratti di appalto (e nei documenti di gara) la clausola di revisione prezzi; l’adeguamento dei prezzi avviene laddove – per ragioni oggettive – si verifichi un aumento o una diminuzione del costo dell’opera superiore al 5% e nella misura dell’80% –> L’art. 60, comunque, va sempre letto ed applicato anche tenendo in considerazione gli articoli 9 (principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale) e 120 (modifiche).

3.7 – L’istituto delle riserve è rivisto all’art. 7 dell’All. II.14 –> Il tema è stato affrontato nell’articolo di questo Blog del 23 gennaio 2023 al quale si rinvia. Si ribadisce come, a mio avviso, la nuova disciplina delle riserve sia carente e decisamente ambigua (es: non si rinviene il termine per l’esplicitazione delle domande).

3.8 – Le regole ed i principi sulle varianti sono sostanzialmente confermate, ma sono introdotte alcune innovazioni importanti (art. 120 – All. II.14) –> Innanzitutto scompare la circostanza “imprevista” e rimane solo la circostanza “imprevedibile”. Tale scelta, come parrebbe emergere dalla relazione al Codice, ha la finalità di “oggettivizzare” la motivazione alla base della variante.

L’art. 120, inoltre, prevede:

a) Non sono considerate sostanziali le modifiche che hanno la finalità di ottenere risparmi da utilizzare per compensare aumenti di spesa dei costi dei lavori;

b) Non sono considerate sostanziali le modifiche che realizzano soluzioni equivalenti o migliorative (in termini economici, tecnici, di tempi);

c) E’ possibile – applicando l’art. 9 del Nuovo Codice – inserire nel contratto clausole di rinegoziazione, la cui attivazione è rimessa all’impresa mediante istanza, alla quale il RUP risponde entro 3 mesi.

Inoltre:

d) Scompare il riferimento all’errore progettuale nel comma 3 (vecchio comma 2 dell’art. 106), ma nulla cambia.

e) Scompare la disciplina dell’art. 106, comma 1 lett. e) del D.Lgs 50/2016, ma tale fattispecie rimane assorbita nel comma 2 e nel comma 5 dell’art. 120.

3.9 – Il subappalto rimane sostanzialmente immutato rispetto alla recente riforma contenuta nella legge 108/2021, con alcune importanti novità (art 119) –> Il Nuovo Codice riscrive il comma 1, rendendolo decisamente più comprensibile rispetto alla revisione introdotta con la Legge 108/2021 (non più “complesso delle categorie prevalenti” ma “categoria prevalente”).

E’ introdotto il c.d. subappalto a cascata (comma 17): pertanto se la stazione appaltante non lo vieta nella Determina a Contrarre (motivando), è consentito il subappalto del subappalto –> occorre riflettere quali saranno le implicazioni sui pagamenti diretti, sui controlli (di pertinenza del DL), sulla sicurezza e sulla gestione delle interferenze.