L’aumento dei costi e la rinegoziazione nel nuovo codice (D.Lgs 36/2023)

L’argomento è affrontato (con gli altri istituti inerenti alle modifiche del contratto quali: limiti varianti, corpo, misura, impresa, RUP, DL ecc) nel Prontuario Gestione Varianti (aggiornato al Nuovo Codice – edizione 2023 – https://www.build.it/libri/lavori-pubblici/prontuario-gestione-delle-varianti-in-corso-d-opera-terza-edizione/)

L’art. 9 del D.Lgs 36/2023 (principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale) consente di risolvere situazioni (eventi straordinari o imprevedibili) che possono verificarsi nel corso dei lavori e che incidono sull’equilibrio contrattuale; eventi idonei a far venire meno l’interesse e la convenienza di una delle parti alla prosecuzione dei lavori.

La finalità delle norme citate è quella di evitare che, come accaduto nel periodo post Covid (ed eventi bellici), il contratto di appalto sia “risolto” non per la mancanza di volontà del RUP e dell’impresa di risolvere i problemi (legati in genere ai maggiori costi), bensì per l’assenza di strumenti nel Codice.

Le due prestazioni sono caratterizzate da reciproci diritti e obblighi:

a) la stazione appaltante ha il diritto di ottenere l’esecuzione dell’opera e l’obbligo di pagare il corrispettivo;

b) l’impresa ha il diritto di ottenere il pagamento dei SAL e ha l’obbligo di realizzare l’opera a regola d’arte.

Esiste, quindi, un nesso di reciprocità che unisce una prestazione all’altra: una prestazione esiste se (e nella misura in cui) esiste l’altra (e sia possibile).

Nel corso dei lavori possono verificarsi dei fatti che alterano i reciproci obblighi e diritti, rendendo la prestazione di una parte sproporzionata rispetto a quella dell’altra.

L’incremento notevole dei prezzi dei materiali (come accaduto di recente) oppure altri eventi imprevedibili o straordinari (es: un evento geologico) possono alterare (modificare) questo legame al punto che l’impresa a fronte di un importo contrattuale pari a 1000 potrebbe dovere spendere più di quanto incassa per realizzare l’opera stessa (ovviamente tenendo in considerazione il rischio e l’alea imprenditoriale connessa all’operazione, da circoscrivere nei documenti contrattuali, capitolato e progetto).

Pertanto, il legame iniziale, che prevede un equilibrio di valore tra il corrispettivo e l’esecuzione, è alterato al punto di impedire all’impresa (o alla stazione appaltante) di poter adempiere ai propri obblighi.

Il Nuovo Codice, a fronte della possibilità della parte svantaggiata di chiedere la risoluzione del contratto (anche ai sensi dell’art. 1467 del c.c.  – eccessiva onerosità), impone a impresa e RUP di “sedersi” attorno a un tavolo e negoziare una soluzione che tenga in vita il contratto, rivedendone uno o più degli elementi essenziali: il tempo, il costo, l’oggetto.

Non ogni evento impone alle parti di rinegoziare e rivedere le condizioni e le pattuizioni; l’art. 9 – che, in quanto disposizione eccezionale, è di stretta interpretazione – prevede, infatti, che:

a) deve trattarsi di un evento straordinario o imprevedibile;

b) si verifichi una rilevante alterazione (anche parziale) dell’equilibrio originario del rapporto che impone un “sacrificio” non sostenibile rispetto al valore del contratto;

c) non sono negoziabili i rischi tipici del contratto stipulato. Se per esempio, il lavoro prevede lavori di realizzazione di opere in sotterraneo (scavi, tubazione, in centro storico) il rischio assunto dall’impresa sarà più ampio rispetto a lavori (per esempio) di realizzazione di una bitumatura. Tali rischi dovrebbero essere definiti nel Capitolato Speciale di appalto e nel progetto.

Non rilevano, quindi, quelle variazioni all’equilibrio contrattuale che rientrano nei rischi tipici del contratto di appalto.

L’art. 120, comma 8 (in materia di varianti e modifiche) – come indicato nella Relazione Illustrativa al Codice – costituisce una disposizione di coordinamento con il citato principio dell’art. 9 e prevede due modalità di rinegoziazione del contratto

La norma prevede:

Oltre agli articoli 9 e 120 del Nuovo Codice, assume importanza l’art. 60 in materia di revisione prezzi.

Tale norma, innovando profondamente quanto disciplinato dal previgente codice e nel solco degli interventi normativi del 2021 (decreto compensazioni) e 2022 (decreto aiuti), impone l’obbligo per le Stazioni Appaltanti di:

1) inserire nei bandi di gara, negli avvisi e inviti, in relazione alle diverse tipologie di contratti pubblici, una clausola di revisione prezzi;

2) revisionare i prezzi di appalto se l’aumento (o la diminuzione) del costo dell’opera è superiore al 5%.

3) revisionare i prezzi nella misura dell’80% della variazione e per le prestazioni da eseguire.

N.B.

a) L’aliquota del 5% è una soglia di attivazione della clausola e non un’alea;

b) È necessario calibrare la clausola in relazione alla durata e tipologia del contratto;

c) La revisione prezzi dell’art. 60 non è una revisione “contabile” come quella prevista nel DL Aiuti, ma una revisione contrattuale che fissa i prezzi “revisionati” per tutto il periodo di esecuzione;

d) Le possibili criticità della previsione normativa attengono sia agli indici sintetici di costo di costruzione dell’ISTAT e alla loro effettiva capacità di recepire gli aumenti dei materiali e fattori produttivi (gli indici degli ultimi anni non sono pienamente coerenti con gli effettivi aumenti), sia alle risorse disponibili del committente (come indicate dal comma 5 dell’art. 60).