L’irrogazione delle penali: onere della prova e disapplicazione

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Irrogazione delle penali: onere della prova e disapplicazione

Se l’Appaltatore ritarda l’esecuzione dei lavori per propria negligenza, incorre nella irrogazione di penali. L’art. 113 bis del DLgs 50/2016 stabilisce che il contratto debba prevedere le penali “commisurate ai giorni di ritardo e proporzionali rispetto all’importo del contratto o alle prestazioni del contratto”.

Quando e come si irroga la penale? Al fine di ottenere la disapplicazione, totale o parziale, della penale, quali oneri probatori ha l’impresa? (Cass. Civ. 24685/2021).

Ecco alcuni punti essenziali in materia

irrogazione delle penali - punti essenziali - avvocato di cantiere

In genere, quando l’importo dell’appalto è particolarmente elevato e/o il termine di ultimazione è essenziale – per non perdere i finanziamenti o per altre ragioni di interesse pubblico (ad esempio, l’apertura di una scuola) – potrebbe essere opportuno stabilire il valore giornaliero della penale nella misura massima dell’uno per mille (Sul punto è opportuno rammentare le deroghe  previste in ambito PNRR dall’art. 50 del DL 77/2021 – legge 108/2021 – sia con riferimento ai premi di accelerazione sia in merito alle penali giornaliere).

La penale rientra, come noto, nella previsione di cui all’art. 1382 del Codice Civile, poiché con essa si conviene il pagamento di un importo predeterminato per l’ipotesi di ritardo colpevole da parte dell’Appaltatore.

L’art. 1382 del c.c. precisa “ La clausola, con cui si conviene che, in caso di inadempimento o di ritardo nell’adempimento, uno dei contraenti è tenuto a una determinata prestazione, ha l’effetto di limitare il risarcimento alla prestazione promessa, se non è stata convenuta la risarcibilità del danno ulteriore. La penale è dovuta indipendentemente dalla prova del danno.”

Con riferimento al valore giornaliero della penale e del valore complessivo, l’art. 113 bis del Codice dei Contratti parla di “importo netto contrattuale”; vi è da chiedersi, quindi, se l’eventuale approvazione di varianti in aumento possano determinare un corrispondente aumento dell’importo giornaliero della penale. Oppure, viceversa, se una diminuzione dell’importo (per varianti o per altri motivi) imponga una riduzione della penale giornaliera.

Considerato che l’art. 113 bis citato parla chiaramente di importo contrattuale e che la penale è comunque predeterminata in sede progettuale ed indicata in gara (quindi valutata quale elemento per la predisposizione dell’offerta), si ritiene che la stessa debba rimanere “insensibile” rispetto ad aumenti o diminuzioni dell’importo contrattuale per varianti, modifiche ecc.

–> Con quali modalità si applica e chi è deputato all’irrogazione della penale?

Il DM 49/2018, all’art. 7, comma 3, lett.b, stabilisce che il RUP (una volta ottenute le indicazioni dal DL), irroga le penali da ritardo e valuta la sussistenza delle condizioni per risolvere il contratto.

Il RUP gestisce il contratto con l’ausilio del DL (art. 101 del DLgs 50/2016), il quale deve informare tempestivamente il primo in ordine al ritardo, onde consentirgli di disporre utilmente l’applicazione della penale ovvero di irrogarla in un momento in cui residui ancora un credito dell’Appaltatore superiore alla penale stessa.

In concreto, l’iter di applicazione della penale dovrebbe essere il seguente:

– Il DL comunica al RUP che l’esecutore non ha rispettato il termine di ultimazione dei lavori, indicando il giorno nel quale la penale raggiungerà il limite massimo del 10%;

– in tale ipotesi, il DL deve anche effettuare la medesima comunicazione all’esecutore, richiedendo la trasmissione di un programma lavori aggiornato che indichi le modalità per il recupero dei tempi e del ritardo;

– In occasione del primo pagamento successivo alla maturazione del ritardo, il DL comunica al RUP l’entità della penale accumulata;

– Il RUP irroga sulla base delle indicazioni del capitolato speciale di appalto. Tale documento potrebbe prevedere la detrazione unicamente sul conto finale (come prevedeva l’art. 145 del d.p.r. 207/2010); ma tale scelta – del tutto legittima – deve però prevedere un’attenta analisi dell’iter contabile e della spesa, al fine di evitare di ritrovarsi con un conto finale incapiente rispetto all’entità della penale da recuperare.

E’ certamente più opportuno quindi inserire nel capitolato speciale di appalto una delle seguenti opzioni:

irrogazione penali - prima contabilità o progressiva - avvocato di cantiere

–> Cosa accade se l’entità del ritardo determina una penale superiore al 10%?

L’art. 108, comma 4, del DLgs 50/2016 prevede che qualora l’esecuzione delle prestazioni ritardi per negligenza dell’appaltatore, rispetto alle previsioni di contratto, il DL o il RUP, deve assegnare un termine per recuperare il ritardo (termine non inferiore a 10 giorni e che, ovviamente, deve essere proporzionato alla complessità delle lavorazioni in ritardo). Scaduto il termine assegnato, la stazione appaltante potrebbe risolvere il contratto, fermo restando il pagamento delle penali.

Nella sostanza, quindi, se il ritardo maturato ha raggiunto l’aliquota massima (10% appunto), la stazione appaltante avrebbe titolo a risolvere il contratto.

Sul punto, l’art. 7, comma 3, lett. a, del DM 49/2018 chiarisce che il RUP ricevute le indicazioni dal DL, irroga le penali e valuta la risoluzione del contratto “ ai sensi dell’art. 108, comma 4, del Codice”.

La ratio di tale disposizione è, peraltro, legata anche ad un’ulteriore precisa esigenza (già esposta sopra).

La quota del 10%, infatti, costituisce l’utile di impresa e la prosecuzione delle lavorazioni costituirebbe per l’impresa un vulnus patrimoniale notevole: la stessa, infatti, realizzerebbe l’opera appaltata a fronte della non corresponsione dell’utile.

Potrebbe quindi ritenersi obbligatorio, per la stazione appaltante, procedere alla risoluzione del contratto se la penale supera il 10% dell’importo di contratto; altrimenti il ritardo (sopra tale soglia) non potrebbe più essere sanzionato e l’impresa potrebbe continuare l’opera sostanzialmente senza termine finale.

A fronte di tale obbligo giuridico, comunque, rientra, come detto, nella discrezionalità della stazione appaltante ritenere che sia più conveniente per la stessa non procedere alla risoluzione del contratto.

La risoluzione potrebbe, infatti, comportare maggiori spese per la messa in sicurezza dei luoghi di cantiere, l’indizione di una nuova gara di appalto e il prolungamento dei tempi per la fruizione dell’opera pubblica.

Nell’ottica del pubblico interesse, quindi, si rileva come la stessa possa ritenere più utile proseguire nell’iter esecutivo già avviato e, quindi, procedere nell’esecuzione del contratto stipulato con l’Impresa colpevole del ritardo.

Ma in tale caso dovrà, certamente, valutare attentamente una eventuale disapplicazione (anche solo parziale) della penale commisurando l’interesse dell’Amministrazione con l’entità della penale.

–> Il RUP può disapplicare la penale ?

Il ritardo è un’ipotesi di responsabilità contrattuale e pertanto l’amministrazione ha l’unico onere di dimostrare che il tempo concesso è trascorso; mentre spetta all’impresa dimostrare che il ritardo non è a lei imputabile (art. 1218 cod. civ.).

E’ comunque ammessa la disapplicazione, totale o parziale, della penale essenzialmente ai sensi dell’art. 1384 del codice civile per due motivi:

a) se il ritardo non è imputabile all’impresa;

b) se la penale, pur essendo legittima, è da ritenersi manifestamente sproporzionata rispetto all’interesse dell’Amministrazione, all’entità del ritardo, e se l’opera è stata eseguita in parte.

Nel caso a), l’impresa ha l’onere di iscrivere riserva sul registro di contabilità e contestare specificamente l’applicazione della penale..

Nel caso b), invece, la mancata iscrizione non produce decadenza atteso che la disapplicazione non è fondata su motivi di legittimità che l’Appaltatore possa provare ma, soltanto, su un’autonoma valutazione dell’Amministrazione circa il proprio interesse, cui l’Appaltatore è del tutto estraneo.

Lo stesso art. 113 bis del DLgs 50/2016, al comma 2, chiarisce che le penali dovute per il ritardo sono da “determinare in relazione all’entità delle conseguenze legate al ritardo”.

La penale può, quindi, essere ridotta ad equità, anche nella logica di quanto previsto dall’art. 1384 del Codice Civile.

L’Appaltatore deve dimostrare la non imputabilità del ritardo e/o comunque la sproporzione tra la penale applicata e il danno patito dalla stazione appaltante. Soprattutto laddove la penale applicata sia pari al massimo consentito (10%).

irrogazione penali - disapplicazione penale - avvocato di cantiere

–> Chi decide la disapplicazione, in concreto?

Dal complesso delle norme, si ritiene che la decisione sulla disapplicazione sia di competenza della stazione appaltante su proposta del RUP (come previsto nel previgente art. 145 del DPR 207/2010).

Quanto esposto, poi, va calato anche nel caso concreto ed anche nel contesto storico del mercato edilizio.

–> Proroga o differimento del termine?

Il ritardo nell’ultimazione dell’opera può non essere determinato da negligenza dell’Appaltatore, ma da cause di forza maggiore ovvero da comportamento illegittimo dell’Amministrazione: in questi casi l’Appaltatore è esonerato da responsabilità per il ritardo ed ha diritto ad un differimento del termine (termine suppletivo) per l’ultimazione dei lavori corrispondente al ritardo prodotto dalla causa a lui non imputabile.

L’art. 107, comma 5, del DLgs 50/2016 stabilisce che qualora l’Appaltatore per cause a lui non imputabili non ultimi i lavori nel termine può chiedere, con congruo anticipo rispetto alla scadenza del termine, una proroga al Responsabile del Procedimento, il quale si pronuncia entro 30 giorni dopo aver sentito il parere del Direttore dei Lavori.

Se lo slittamento temporale nell’esecuzione dipende da causa di forza maggiore o da fatto illecito dell’Amministrazione (e perciò da causa non imputabile all’Impresa) la proroga, secondo i principi generali (art. 1218 Codice Civile), costituisce un vero e proprio diritto soggettivo dell’Appaltatore.

La forza maggiore si configura quando l’evento produttivo del ritardo non poteva essere evitato dall’Appaltatore con la diligenza professionale a lui richiesta (art. 1176, comma 2, Codice Civile).

In tale caso, il giudizio del RUP non contiene perciò apprezzamenti discrezionali, ma deve limitarsi ad accertare se nel caso concreto le cause del ritardo siano imputabili a negligenza dell’Appaltatore o, al contrario, a fatti di forza maggiore o riconducibili a colpe dell’Ente appaltante.

L’art. 107 citato richiede che la domanda di proroga dell’Appaltatore sia formulata prima della scadenza del termine contrattuale. È evidente che si tratta di disposizione avente soltanto la finalità di favorire l’immediatezza delle decisioni dell’Amministrazione: a mio giudizio, non discende alcuna decadenza qualora la richiesta non sia inoltrata nei termini indicati, in quanto la norma non dispone in tali termini.

Ne consegue che quando la causa del ritardo non sia imputabile all’Appaltatore, il suo diritto soggettivo al riconoscimento della proroga permane a prescindere dal momento in cui ha formulato la richiesta, sicché se tale diritto viene negato dal RUP potrà essere riconosciuto in sede giudiziale.

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Riserve e conto finale: la conferma, la decadenza e la tenuta “anomala” della contabilità

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Riserve e conto finale: la conferma, la decadenza e la tenuta “anomala” della contabilità.

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Le norme (e la giurisprudenza) impongono in materia di riserve, come già indicato in altri articoli del Blog, una serie di adempimenti formali in capo all’appaltatore.

Tra questi, nella fase finale dell’appalto:

1) l’obbligo, pena la decadenza da ogni pretesa, di confermare le riserve sul conto finale (art 14 del DM 49/2018).

2) il divieto di iscrivere sul conto finale “nuove” riserve rispetto a quelle già iscritte sugli atti contabili dell’appalto. (art 14 del DM 49/2018).

Esistono, tuttavia, alcune eccezioni a queste regole “ferree”. Vediamo quali (Cass. Civ. n. 24746 del 12/8/2022).

Il Conto Finale: finalità

Il conto finale dei lavori è l’atto contabile, conclusivo, emesso dal direttore dei lavori a seguito dell’ultimazione dei lavori; definisce in maniera chiara e finale l’entità e qualità dei lavori eseguiti, il  corrispettivo dell’appaltatore e l’eventuale credito.

In concreto, il conto finale rappresenta l’ultimo Stato di avanzamento dei lavori con il riepilogo di tutti i Certificati di pagamento emessi; il conto finale è solitamente denominato “stato finale dei lavori”.

Tale documento interviene, quindi, una volta che tutti i precedenti atti contabili (ivi compreso il Registro di contabilità), hanno assolto alla loro funzione ( Cass. Civ. n. 24746 del 12/8/2022).

Per tale motivo, quindi,  “l’impresa che, pur avendo tempestivamente formulato la riserva, non la riproduca e non la espliciti nei termini e nei documenti previsti dalle norme, decade dalle relative domande; e nella medesima preclusione detta impresa incorre ove abbia iscritto tempestiva riserva, senza reiterare le richieste che ad essa si riferiscono in sede di liquidazione del conto finale, atteso che siffatta omissione è incompatibile con l’intenzione di persistere nella pretesa avanzata in precedenza, derivando dalla mancata conferma una presunzione relativa di accettazione del conto finale, superabile soltanto con la prova della positiva volontà dell’appaltatore di non accettarlo” (( Cass. Civ. n. 24746 del 12/8/2022; Cass. Civ. 15937/2017)

L’art 14, comma 1, lett. e, del DM 49/2018 prevede che:

–> il conto finale deve essere compilato dal DL, dopo l’ultimazione dei lavori;

–> il conto finale sia trasmesso al RUP, con allegata una relazione di sintesi dell’andamento dell’appalto;

–> il conto finale deve essere sottoscritto dall’esecutore, confermando o meno le riserve iscritte sugli atti contabili;

–> la mancata conferma delle riserve sul conto finale determina la decadenza da tutte le riserve iscritte;

–> all’atto della firma del conto finale, l’esecutore non può iscrivere domande per oggetto o per importo diverse da quelle formulate nel registro di contabilità durante lo svolgimento dei lavori.

L’iter corretto di iscrizione delle riserve, dovrebbe essere, quindi, il seguente (a titolo esemplificativo):

esempio iscrizione riserve - avvocato di cantiere

L’esecutore pur avendo iscritto riserve per svariati milioni di euro e per tutta la durata dell’appalto, risulterà decaduto da ogni pretesa se:

a) NON ISCRIVE LE RISERVE SUL REGISTRO DI CONTABILITÀ;

b) NON LE CONFERMA SUL CONTO FINALE.

Il Conto Finale: Differenza con ultimo SAL. Il flusso corretto per la sua emissione.

Il Direttore dei Lavori compila il conto finale entro il termine stabilito nel capitolato speciale e con le stesse modalità previste per lo stato di avanzamento dei lavori provvedendo, poi, alla trasmissione al RUP.

Tale documento contiene:

– il totale netto dei lavori eseguiti indicati;

– gli acconti già corrisposti, a dedurre dagli importi precedenti; tali acconti si evincono dai vari certificati di pagamento emessi, la cui somma costituisce proprio le somme già versate a favore dell’impresa;

– l’eventuale credito a favore dell’impresa.

conto finale e sal - avvocato di cantiere

Il conto finale contiene il riepilogo con l’importo dei lavori eseguiti, gli importi di tutti i certificati emessi (compreso quello afferente l’ultimo SAL) e l’eventuale credito dell’impresa.

L’ultimo SAL, invece, riporta solo il riepilogo finale con l’importo dei lavori “a tutto il …” da utilizzare per l’emissione del relativo (ultimo) certificato di pagamento.

Spesso si redige un documento chiamato “SAL corrispondente al finale” che consiste in un ultimo SAL nella medesima data della ultimazione lavori o dell’emissione del conto finale; tale documento – tuttavia – non sostituisce il conto finale.

Lo svincolo della rata di saldo liquidata con il conto finale avviene in occasione dell’approvazione del collaudo.

A seguito della trasmissione, il conto finale viene esaminato dal RUP che invita l’Appaltatore a prenderne visione ed a sottoscriverlo entro un termine non superiore a 30 giorni (art. 14, comma 1, lett. e, del DM 49/2018).

Dunque, il flusso per generare lo Stato finale è il seguente:

-> produzione ultimo SAL (a cura del DL) e chiusura del Registro di contabilità;

-> predisposizione  certificato di pagamento relativo all’ultimo SAL (a cura del RUP);

-> produzione conto finale dei lavori (a cura del DL);

-> trasmissione al RUP del conto finale dei lavori con la relazione di accompagnamento ( a cura del DL);

-> invito all’esecutore a sottoscrivere il conto finale dei lavori nel termine non superiore a 30 giorni ( a cura del RUP);

-> sottoscrizione del conto finale dei lavori con o senza riserve (a cura dell’esecutore).

-> trasmissione alla stazione appaltante entro 60 giorni, del conto finale sottoscritto con la propria relazione riservata (a cura del RUP).

Le riserve ed il conto finale: regole ed eccezioni

In concreto, quindi, quali potrebbero essere le eccezioni alle regole previste per la sottoscrizione del conto finale ?

 

Regola 1):  l’obbligo, pena la decadenza da ogni pretesa, di confermare le riserve sul conto finale (art 14 del DM 49/2018).

Innanzitutto quali sono le modalità per confermare le riserve sul conto finale?

Le norme e la giurisprudenza non stabiliscono modalità particolari per confermare le riserve sul conto finale. Tuttavia, sarebbe opportuno, per evitare fraintendimenti che l’esecutore scrivesse:

a) l’intenzione di confermare tutte le riserve iscritte sui documenti ed atti contabili dell’appalto;

b) precisare l’importo finale di ogni riserva ed il totale delle stesse.

c) chiedere, eventualmente, l’avvio della procedura di accordo bonario.

d) precisare che le riserve costituiscono messa in mora.

Essendo incompatibile con l’intenzione di persistere nella pretese avanzate in precedenza, la mancata conferma delle riserve sul conto finale è, come detto, equiparata alla rinuncia a ogni pretesa o, più propriamente, alla definitiva accettazione del conto finale.

Tuttavia, la presunzione legale di accettazione sarebbe da considerarsi non già assoluta bensì relativa e, quindi, superabile seppur “…soltanto con la prova della positiva volontà dell’appaltatore di non accettarlo”.

Secondo la giurisprudenza l’unico caso nel quale la mancata conferma delle riserve del conto finale non determina la decadenza delle pretese, concerne un “anomalo andamento della tenuta degli atti contabili”.

“ E’ per tale ragione che … in conformità del consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità,  … ricollega alla mancata sottoscrizione del conto finale o alla sottoscrizione dello stesso senza riserve una presunzione relativa di rinuncia alle riserve precedentemente iscritte nel registro di contabilità, superabile soltanto attraverso la prova di una positiva volontà dell’appaltatore di non accettarlo …E tale positiva volontà è ravvisabile nei casi di “andamento anomalo della contabilità dell’appalto” (cfr. Cass. Civ. n. 24746 del 12/8/2022; Cass., Sez. I, 27/06/2017, n. 15937; 17/07/2012, n. 12207; 24/11/2005, n. 24825).

Si potrebbe ipotizzare, ad avviso sommesso dello scrivente (ma potrei essere smentito da pronunce giudiziali), i seguenti casi nei quali concretizzarsi “una tenuta anomala della contabilità”:

– il DL non compila il conto finale ma compila unicamente – come accade non di rado – il c.d. SAL corrispondente al finale, a seguito del quale viene emesso il relativo certificato di pagamento. Il tutto senza emettere il vero documento “conclusivo” e “riepilogativo” dell’appalto, appunto il conto finale.

– il DL non segue il flusso sopra descritto e fa sottoscrivere all’impresa il conto finale contestualmente ad un Registro di contabilità definito “finale” e l’impresa sottoscrive, con riserva e conferma le domande, unicamente su tale ultimo documento.

La giurisprudenza citata, infatti, parla di mancata identificazione chiara dei documenti contabili o di confusione nelle date (Cass. civ., Sez. I, Sent., 17/07/2012, n.12207).

In conclusione, sul punto, solo una tenuta anomala della contabilità potrebbe consentire all’impresa di superare la presunzione di accettazione del conto finale.

 

Regola 2 – Il divieto di iscrivere sul conto finale “nuove” riserve rispetto a quelle già iscritte sugli atti contabili dell’appalto (art 14 del DM 49/2018).

Nella sostanza su sul conto finale si possono iscrivere riserve “nuove” o si può solo confermare il contenuto di quelle iscritte nel corso dei lavori?

L’art. 14, comma 1, lett. e), del DM 49/2018 prevede che “All’atto della firma, l’esecutore non può iscrivere domande per oggetto o per importo diverse da quelle formulate nel registro di contabilità durante lo svolgimento dei lavori e deve confermare le riserve già iscritte negli atti contabili”

Quindi in occasione della sottoscrizione del conto finale, l’esecutore non può aggiungere riserve nuove (magari riferite a domande dimenticate di eccepire nel corso dei lavori).

Tuttavia tale regola trova un’eccezione nel caso in cui (per esempio) nel conto finale siano rimodulate le voci allibrate (in più o in meno), siano inserite nuove partite contabili mai inserite oppure siano portate in conto definitivo lavorazioni precedentemente allibrate in conto provvisorio.

“Solo in presenza di una contabilizzazione dei lavori provvisoria ed incompleta, può considerarsi, difatti, tempestiva la riserva formulata dall”appaltatore in sede di sottoscrizione del conto finale, allorchè si riferisca a partite di lavoro non riportate e non rilevabili dal registro di contabilità già sottopostogli “. Cass.Civ., Sez. I, 16/3/2016.

Accade, infatti come indicato, che il conto finale non sia un vero e proprio atto finale, ma un SAL corrispondente al finale; quindi un ultimo stato avanzamento lavori che contiene nuove e diverse partite contabili.

*In copertura “Connubi” di Rosario Scalise

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Riserve: lavori in economia e ribasso

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Riserve: lavori in economia e ribasso. Come devono essere contabilizzate le ore in economia? Applicando il ribasso contrattuale?

In genere nella stesura della progettazione può non essere agevole stimare nel dettaglio ogni lavorazione accessoria e di finitura. In alcuni casi, il progettista stesso stima un “monte importo”, dal quale il direttore dei lavori può attingere per realizzare tali lavorazioni non determinabili a priori. In altri casi, non è previsto nulla in progetto e il DL, previa autorizzazione del RUP anche in sede di variante, pagherà tali prestazioni in economia.

Domande: le prestazioni in economia come devono essere contabilizzate? devono essere pagate applicando il ribasso contrattuale?

I LAVORI IN ECONOMIA: ORE, RIBASSO, LISTE

In termini concreti, le lavorazioni inserite nelle liste settimanali quali prestazioni in economia (art. 14 del DM 49/2018) riguardano opere accessorie e di modesta entità, di difficile individuazione e/o quantificazione a livello progettuale, quindi originariamente indeterminate.

In tali situazioni, il DL (e quindi, in generale, la stazione appaltante) si avvale delle prestazioni dei mezzi e della manodopera dell’appaltatore, ordinando specifiche prestazioni che non saranno inserite in contabilità a misura.

Così, per esempio, se occorre realizzare il ripristino di un solo metro cubo di muratura in pietrame e malta (non previsto in progetto e resosi necessario nel corso dei lavori), mediante la rimozione di una piccola parte della muratura stessa e la sistemazione in sito, la prestazione non potrà essere pagata utilizzando la voce dell’opera compiuta (es: Realizzazione muratura in pietrame e malta…. – Euro/mc 200); il tutto liquidando 200 Euro – ribasso offerto.

E’ evidente che, in un caso del genere, il lavoro dovrà essere pagato tenendo in considerazione le effettive ore impiegate e i materiali utilizzati, da pagarsi appunto mediante la compilazione delle liste settimanali. Il tutto in ragione del fatto che l’effettivo impegno e costo della lavorazione, per l’appaltatore, sarà ben maggiore di 200 euro (ribassati), quale voce di “opera compiuta”

Il pagamento dei lavori in economia può avvenire in due modi:

Riserve: lavori in economia e ribasso - pagamenti sulla base di fatture quietanzate - avvocato di cantiere

Le ore in economia, nei termini esposti, devono essere soggette al ribasso offerto dall’appaltatore?

L’attuale normativa non ripropone la disciplina dell’art.179 del d.p.r.207/2010 la quale prevedeva che:

a) i lavori non dovevano essere pagati a misura;

b) il ribasso veniva applicato per i soli materiali;

c) la mano d’opera doveva essere pagata con prezzi correnti al momento dell’esecuzione;

d) il ribasso veniva applicato solo alle aliquote delle spese generali e dell’utile, per quanto concerneva la manodopera, mezzi e noli.

Tale previsione non è ripresa in termini espliciti nel DM 49/2018, ma si ritiene che la regola dell’art.179 del DPR 207/2010 sia comunque attuale in ragione dei principi del DLgs 50/2016 in materia di costo del personale, congruità del medesimo e verifica del rispetto dei contratti collettivi.

Nella sostanza, quindi, anche nell’attuale sistema normativo non pare corretto applicare per intero il ribasso d’asta sulle prestazioni in economia. Il legislatore è particolarmente attento sul rispetto delle norme in materia di tutela del personale e del costo del medesimo.

Risulterebbe del tutto assurdo che, a fronte di stringenti disposizioni sulla tutela della manodopera (anchein occasione del sub procedimento di verifica di anomalia), la stazione appaltante consentisse poi in fase esecutiva all’ente di soprassedere a tali principi liquidando prestazioni orarie fortemente inferiori ai minimi tabellari, applicando il ribasso sull’intero costo orario (ribasso che potrebbe anche risultare molto elevato).

Se per esempio il DL paga 10 ore in economia di operaio specializzato a 40 euro/ora, per un totale di 400 euro e poi applica il ribasso del 30%, arriverà a riconoscere il costo del personale in misura inferiore alle previsioni dei contratti collettivi (Euro 40 – 30% = Euro 28).

Negli stessi termini il Ministero (Parere del 14/4/2022)

prestazioni in economia - manodopera esclusa dal ribasso d'asta - avvocato di cantiere
prestazioni in economia -ribasso d'asta manodopera - avvocato di cantiere

D’altra parte il DLgs 50/2016 prevede una serie di norme a tutela dei lavoratori molto chiare:

Art. 30, comma 4. “Al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelle il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente”.

Art. 30, comma 6. “In caso di ritardo nel pagamento delle retribuzioni dovute al personale di cui al comma 5, il Responsabile Unico del Procedimento invita per iscritto il soggetto inadempiente, e in ogni caso l’affidatario, a provvedervi entro i successivi quindici giorni. Ove non sia stata contestata formalmente e motivatamente la fondatezza della richiesta entro il termine sopra assegnato, la stazione appaltante paga anche in corso d’opera direttamente ai lavoratori le retribuzioni arretrate, detraendo il relativo importo dalle somme dovute all’affidatario del contratto ovvero dalle somme dovute al Subappaltatore inadempiente nel caso in cui sia previsto il pagamento diretto ai sensi dell’art. 105”.

Art. 50, comma 1. “Per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti possono inserire, nel rispetto dei principi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui all’art. 51 del DLgs 15 giugno 2015, n. 81. I servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50% dell’importo totale del contratto”.

Art.95 comma 10. “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)”.

Art. 97, comma 5. “La stazione appaltante richiede per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione delle spiegazioni. Essa esclude l’offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 4 o se ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che l’offerta è anormalmente bassa in quanto: a) non rispetta gli obblighi di cui all’art. 30, comma 3; b) non rispetta gli obblighi di cui all’art. 105; c) sono incongrui gli oneri aziendali della sicurezza di cui all’art. 95, comma 9, comma 10, rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture; d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’art. 23, comma 16”.

Art. 105, comma 10. “Per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, in caso di ritardo nel pagamento delle retribuzioni dovute al personale dipendente dell’Esecutore o del Subappaltatore o dei soggetti titolari di subappalti e cottimi, nonché in caso di inadempienza contributiva risultante dal documento unico di regolarità contributiva, si applicano le disposizioni di cui all’art. 30, commi 5 e 6”.

Per giurisprudenza costante (ex multis CdS 11 febbraio 2022, n.1027), le predette disposizioni sono volte “…a garantire che negli appalti pubblici il lavoro sia adeguatamente remunerato, configurando come inattendibile un’offerta che rechi un basso costo della manodopera.”

A tal fine, prima dell’aggiudicazione, la stazione appaltante deve verificare che il costo del personale non sia inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle ministeriali: non sarebbe paradossale consentirle di violare proprio i medesimi obblighi che è chiamata a presidiare?

Le medesime argomentazioni valgono per mezzi e noli.

Quindi, nell’esempio sopra riportato, il costo orario di 40 euro sarà ribassato solo per la parte di spese generali ed utile, ovvero le aliquote che – aggiungendosi al prezzo orario – costituiscono gli unici elementi di stretta pertinenza dell’imprenditore:

Euro 40 depurato di utile (10%) e spese generali (15%) = Euro 31,62

Euro 40 – Euro 31,62 = Euro 8,37

Euro 8,37 – 30% (ribasso) = Euro 5,86

Euro 40 – 5,86 = Euro 34,14

ATTENZIONE. Non si deve, tuttavia, confondere il costo del lavoro nell’ambito delle prestazioni in economia rispetto al costo del personale previsto dall’art. 23, comma 16, del D.Lgs.50/2016, il quale dispone: “Nei contratti di lavori e servizi la stazione appaltante, al fine di determinare l’importo posto a base di gara, individua nei documenti posti a base di gara i costi della manodopera sulla base di quanto previsto nel presente comma”.

Tale costo, previsto dall’art. 23, concerne l’incidenza della manodopera delle lavorazioni indicate in progetto e l’operatore economico, ai sensi dell’art. 95, comma 10 del Codice, deve precisare nell’offerta economica il proprio valore. Le lavorazioni in economia, previste dall’art. 14 del DM 49/2018, attengono invece a prestazioni non definite compiutamente in progetto. Il DL in tale caso, liquiderà le attività computando le ore dei mezzi e degli operai.

Infine, in merito alla corretta applicazione, occorre tenere in considerazione che la somma a disposizione per le economie non è imputata (stante la sua natura) a lavorazioni già previste e progettate.

Ne consegue che, in sede di progettazione e della procedura di gara, diviene pressoché impossibile valutare quanta parte di tale somma sia costituita da manodopera, materiali, trasporti e noli.

Il bando di gara potrebbe, quindi, prevedere sulla base del capitolato una somma da destinare a tali prestazioni “indeterminabili a priori”.

Tale somma, se soggetta a ribasso iniziale, dovrebbe poi essere liquidata con le precisazioni sopra esposte, ovvero applicando il ribasso solo su spese generali ed utile.

lavori in economia - esempio bando di gara - avvocato di cantiere

Il capitolato speciale d’appalto dovrebbe disciplinare, in modo chiaro, le modalità di affidamento delle prestazioni in economia, precisando che, proprio in ragione della natura delle stesse, la loro esecuzione dovrà essere espressamente autorizzata dal DL o comunque riconosciuta dalla medesima sulla base di liste settimanali.

Riserve

E’ evidente che, laddove vi sia contrasto tra valutazioni del DL e valutazioni dell’impresa, questa sarà tenuta a contestare gli eventuali allibramenti ritenuti errati, mediante iscrizione di riserva.

La riserva verrà inserita nei libretti delle misure e nel Registro di contabilità, se non sono state compilate le liste settimanali.

Se, invece, la contestazione concerne il contenuto di queste ultime (monte ore, tipologie prestazioni, mezzi ecc), la riserva dovrà essere apposta anche sulle liste settimanali.

La riserva dovrà essere apposta, inoltre, sull’eventuale ordine di servizio che prescrive la prestazione, laddove lo stesso dovesse precisare che la prestazione non verrà liquidata in economia, oppure laddove indicasse che la medesima è da ritenersi ricompresa in altre voci di appalto.

I documenti sui quali devono/possono essere apposte le riserve sono infatti:

1) Registro di contabilità;

2) Conto finale;

3) Ordini di servizio ed eventualmente le Disposizioni di servizio;

4) Verbale di consegna dei lavori;

5) Verbali di sospensione e ripresa dei lavori;

6) Verbale di ultimazione dei lavori;

7) Libretti delle misure e liste settimanali;

8) Certificato di collaudo;

9) Atti di sottomissione delle varianti.

In determinate occasioni, quindi, l’iter di esecuzione delle opere potrebbe comportare per l’Esecutore l’onere di iscrivere le proprie domande su documenti compilati prima del Registro di contabilità, quali:

– il verbale di consegna dei lavori;

– il libretto delle misure

– le liste settimanali;

– il verbale di sospensione e di ripresa lavori;

– il certificato di ultimazione;

– gli ordini di servizio;

– gli atti di sottomissione.

riserve:lavori in economia - scrittura riserve sui documenti - avvocato di cantiere

Nota: Materiale tratto dal “Prontuario per l’esecuzione delle opere pubbliche – DEI – anno 2022 – Scalise.

*In copertina “Attesa” di Rosario Scalise

Riproduzione vietata. Eventuali citazioni devono riportare il nome dell’Autore, il sito e la data di pubblicazione.

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Gli atti contabili: il giornale dei lavori

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Gli atti contabili: il giornale dei lavori

Gli atti contabili in materia di lavori pubblici (da tenere in considerazione anche in materia di servizi e forniture) sono definiti in modo chiaro dalle norme. Tuttavia accade che determinati documenti non siano redatti o vi sia confusione su chi debba redigerli, custodirli e firmarli.

Tra i vari atti contabili, assume importanza fondamentale il Giornale dei lavori: documento che sovente viene dimenticato. I documenti contabili, previsti dall’art. 14 del DM 49/2018 e del DLgs 50/2016, sono i seguenti:

1) il giornale dei lavori;

2) i libretti di misura delle lavorazioni e delle provviste;

3) le liste settimanali;

4) il registro di contabilità;

5) il sommario del registro di contabilità;

6) gli stati di avanzamento lavori;

7) il certificato di pagamento delle rate di acconto;

8) il conto finale e la relativa relazione.

 

Gli atti contabili sopra indicati possono dividersi in tre macro categorie:

In particolare, come detto, il Giornale dei lavori costituisce un documento fondamentale nella gestione corretta di un cantiere.

Innanzitutto tale documento non ha nulla a che fare con il c.d. giornale di cantiere (che gestisce e custodisce l’impresa quale proprio atto interno). Certamente per cantieri di piccole dimensioni e di breve durata, lo stesso documento potrebbe essere redatto in forma semplificata.

FINALITÀ del Giornale dei Lavori

Il Giornale dei lavori  (documento obbligatorio) riporta in concreto la storia del cantiere e documenta in ordine cronologico, giorno per giorno, i fatti salienti della commessa.

Costituisce uno strumento essenziale per il direttore dei lavori ai fini del controllo tecnico-amministrativo della commessa.

E’ molto utile in caso di contenzioso atteso che su di esso sono registrate le circostanze e gli avvenimenti attinenti allo svolgimento dei lavori o che possono influire sulla loro realizzazione e conservazione.

Diventa, quindi,  molto importante il suo costante aggiornamento, tenendo traccia di tutto ciò che accade.

CONTENUTI del Giornale dei Lavori

I contenuti “minimi” del giornale dei lavori sono indicati nell’art. 14 del DM 49/2018, fermo restando la possibilità (e spesso la necessità) di annotare ulteriori dati essenziali per la gestione del cantiere:

1) l’ordine, il modo e l’attività con cui progrediscono le lavorazioni.

L’annotazione indicherà, quindi, le fasi di lavori rispetto al cronoprogramma e al programma esecutivo dell’impresa; se le opere procedono regolarmente e in termini coerenti con il contratto.

Si ritiene opportuno, in ragione dei pagamenti diretti  da effettuare ai subappaltatori, indicare le parti di opere eseguite da questi ultimi (nel rispetto del contratto di subappalto ed in ragione dei nuovi obblighi intervenuti con la riforma dell’istituto).

2) la qualifica e il numero degli operai impiegati.

Tale indicazione deve riferirsi non solo all’esecutore ma, altresì, ai subappaltatori intervenuti e ai soggetti ausiliari laddove sia previsto l’avvalimento. Le informazioni riportate possono risultare utile in caso di contestazioni e riserve.

3) l’attrezzatura tecnica impiegata per l’esecuzione dei lavori;

Valgono le considerazioni di cui al precedente punto, soprattutto in caso di sospensioni illegittime o anomalo andamento dei lavori.

4) l’elenco delle provviste fornite dall’esecutore, documentate dalle rispettive fatture quietanzate, nonché quant’altro interessi l’andamento tecnico ed economico dei lavori, ivi compresi gli eventuali eventi infortunistici;

L’annotazione prevista al presente punto concerne, in generale, le informazioni di natura tecnico economico dei lavori e, anche, gli eventi infortunistici.

5) l’indicazione delle circostanze e degli avvenimenti relativi ai lavori che possano influire sui medesimi, inserendovi le osservazioni meteorologiche e idrometriche, le indicazioni sulla natura dei terreni e quelle particolarità che possono essere utili;

E’ di estrema importanza annotare fatti e circostanze che possono incidere sulla cronologia dei lavori e sul termine finale delle opere. Il tutto anche in ragione di possibili applicazione di penali o di contestazioni sull’andamento temporale dei lavori e sulle sospensioni.

6) le disposizioni di servizio e gli ordini di servizio del RUP e del direttore dei lavori;

7) le relazioni indirizzate al RUP;

Tali obblighi sono previsti dall’art. 3 del DM 49/2018 ed assumono importanza in ragione dei rapporti tra RUP e DL.

8) i processi verbali di accertamento di fatti o di esperimento di prove;

L’annotazione rileva ai sensi dell’art. 6 del DM 49/2018 in tema di accettazione dei materiali.

9) le contestazioni, le sospensioni e le riprese dei lavori;

Le informazioni su contestazioni, sospensioni e riprese dei lavori sono molto importanti sia per i possibili contenziosi e riserve sia in quanto tali eventi costituiscono elementi importanti della vita del cantiere e consentono di ricostruire l’iter contrattuale complessivo.

10) le varianti ritualmente disposte, le modifiche od aggiunte ai prezzi;

Anche tali informazioni assumono importanza ai fini della ricostruzione dell’iter di appalto. In tema di varianti, poi, assume importanza fondamentale dare evidenza delle varianti di dettaglio disposte dal DL a sensi dell’art. 8, comma 7, del DM 49/2018.

COMPILAZIONE E GESTIONE del Giornale dei Lavori

Il Giornale dei lavori è un documento di stretta pertinenza del DL ed è suo compito sottoscriverlo e custodirlo. Tuttavia quest’ultimo (come accade spesso) delega tale incombenza ad un assistente di cantiere (direttore operativo o ispettore di cantiere – come previsto anche dall’art. 101 del Codice).

In caso di delega ai direttori operativi o agli ispettori di cantiere, il DL, comunque, verifica l’esattezza delle annotazioni sul giornale dei lavori ed aggiunge le osservazioni, le prescrizioni e le avvertenze che ritiene opportune apponendo la data e la sua firma, di seguito all’ultima annotazione dei predetti soggetti delegati (art. 14, comma 4, del DM 49/2018).

E’, infatti, onere del DL, ai sensi dell’art. 14, comma 6, del DM 49/2018 confermare o rettificare, previe le opportune verifiche, le dichiarazioni degli incaricati sottoscrivendo ogni documento contabile (la norma precisa “Il direttore dei lavori conferma o rettifica, previe le opportune verifiche, le dichiarazioni degli incaricati e sottoscrive ogni documento contabile”)

Si ritiene, quindi, importante che il DL effettui le verifiche sul contenuto del Giornale dei lavori almeno una volta a settimana.

Pur trattandosi di un documento “interno” dell’Ufficio della Direzione Lavori, per il quale non sussisterebbe l’onere di sottoscrizione da parte dell’Impresa, si consiglia che questa, a  mezzo del Direttore di cantiere, prenda atto del contenuto annotando la propria firma.

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Le riserve sul conto finale: solo conferma o possibilità di iscriverne di nuove? Conto finale o Sal Corrispondente al finale? La chiusura del Registro di contabilità.

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Le riserve sul conto finale: come chiudere il Registro di contabilità

Il conto finale dei lavori è l’atto contabile emesso dal direttore dei lavori a seguito dell’ultimazione dei lavori e  definisce in maniera chiara e finale l’entità e qualità dei lavori eseguiti, il  corrispettivo dell’appaltatore e l’eventuale credito. Trattasi, quindi, di un documento contabile molto importante; non sempre viene compilato nei modi dovuti oppure, a volte, non viene compilato affatto, confondendo lo stesso con l’ultimo SAL (il c.d.,  ma non previsto, “sal corrispondente al finale”).

Da sempre gli atti contabili/amministrativi dell’appalto pubblico sono i seguenti (da tutti ben conosciuti):

Da non dimenticare infine la  Relazione finale del RUP al conto finale – art 14, comma 1, lett. e, DM 49/2018.

La stessa disposozione (come i previgenti regolamenti) prevede con riferimento al conto finale che:

  • “il conto finale dei lavori, compilato dal direttore dei lavori a seguito della certificazione dell’ultimazione degli stessi e trasmesso al RUP unitamente ad una relazione, in cui sono indicate le vicende alle quali l’esecuzione del lavoro è stata soggetta, allegando tutta la relativa documentazione.
  • Il conto finale deve essere sottoscritto dall’esecutore. All’atto della firma, l’esecutore non può iscrivere domande per oggetto o per importo diverse da quelle formulate nel registro di contabilità durante lo svolgimento dei lavori e deve confermare le riserve già iscritte negli atti contabili, per le quali non siano intervenuti la transazione di cui all’articolo 208 del codice o l’accordo bonario di cui all’articolo 205 del codice.
  • Se l’esecutore non firma il conto finale nel termine assegnato, non superiore a trenta giorni, o se lo sottoscrive senza confermare le domande già formulate nel registro di contabilità, il conto finale si ha come da lui definitivamente accettato. Firmato dall’esecutore il conto finale, o scaduto il termine sopra assegnato, il RUP, entro i successivi sessanta giorni, redige una propria relazione finale riservata nella quale esprime parere motivato sulla fondatezza delle domande dell’esecutore per le quali non siano intervenuti la transazione o l’accordo bonario

In concreto, il conto finale rappresenta l’ultimo atto contabile e contiene il riepilogo di tutti i Certificati di pagamento emessi; per tale motivo è solitamente denominato “stato finale dei lavori”.

Il Direttore dei Lavori compila il conto finale entro il termine stabilito nel capitolato speciale e con le stesse modalità previste per lo stato di avanzamento dei lavori provvedendo, poi, alla trasmissione al RUP.

Tale documento contiene:

– totale netto dei lavori eseguiti indicati;

– acconti già corrisposti, a dedurre dagli importi precedenti; tali acconti si evincono dai vari certificati di pagamento emessi, la cui somma costituisce proprio le somme già versate a favore dell’impresa;

– eventuale credito a favore dell’impresa.

E’ importante evidenziare che il conto finale non coincide con l’ultimo SAL.

Infatti:

  1. Il conto finale contiene, come indicato, il riepilogo della storia contabile dell’appalto, l’importo dei lavori eseguiti, gli importi di tutti i certificati emessi (compreso quello afferente l’ultimo SAL) e l’eventuale credito dell’impresa.
  2. L’ultimo SAL, invece, riporta solo il riepilogo finale con l’importo dei lavori “a tutto il …” da utilizzare per l’emissione del relativo (ultimo) certificato di pagamento. Spesso si redige un documento chiamato “SAL corrispondente al finale” che consiste in un ultimo SAL nella medesima data della ultimazione lavori o dell’emissione del conto finale.

Dunque, il flusso contabile alla conclusione delle opere è il seguente:

Non è, corretto, pertanto, chiudere il Registro di contabilità dopo l’emissione del conto finale, invitando l’appaltatore alla firma anche di tale documento.

Il Registro si chiude, infatti, con l’ultimo SAL e prima del conto finale .

Nemmeno è corretto “accorpare” al conto finale lavorazioni eseguite e maturate nel corso dei lavori: salvo esplicite previsioni di capitolato (da inserire comunque secondo principi di proporzionalità) e salvo eventuali detrazioni per errate esecuzioni.

Il Direttore dei Lavori, infine come visto, accompagna il conto finale con una relazione. L’insieme di tali documenti, in concreto, consentono  un’analisi storica di quanto accaduto in cantiere: una lettura di un libro a ritroso partendo dall’ultima pagina sino alla prima.

A seguito della sua trasmissione, il conto finale viene esaminato dal RUP che invita l’Appaltatore a prenderne visione ed a sottoscriverlo entro un termine non superiore a 30 giorni (art. 14, comma 1, lett. e, del DM 49/2018).

La sottoscrizione dell’Appaltatore non è richiesta per un mero fine “certificativo”; in tale sede, infatti, dovrà confermare, a pena di decadenza, le domande già iscritte in contabilità ed in ordine alle quali non sia intervenuto accordo bonario o comunque una definizione in via amministrativa.

Le riserve non espressamente confermate sul conto finale si intendono abbandonate e, quindi, il conto finale si intende accettato; ne risulta pertanto che, in caso di non conferma delle riserve effettuate in itinere di lavoro, si avrà acquiescenza delle registrazioni contabili finali e totali, e la decadenza dal diritto di fare valere le eccezioni scritte sul registro di contabilità.

N.B. –> E’ per questo motivo che il conto finale contiene tutta la storia contabile del cantiere: deve consentire all’appaltatore di valutare ed accettare o meno OGNI PARTITA CONTABILE dall’inizio alla fine. Se il conto finale, quindi, non viene compilato o  viene “sostituito” con un SAL corrispondente al finale (che riporta, unicamente, gli allibramenti  ad una certa data), verrà meno la finalità certificativa “complessiva” del documento stesso (con inevitabili conseguenze sulle riserve iscritte).

All’atto della sottoscrizione del conto finale entro i termini previsti, l’esecutore potrà:

-sottoscrivere senza confermare le riserve e, quindi, accetterà il contenuto dello stesso rinunciando a tutte le riserve iscritte.

-sottoscrivere confermando le riserve.

E siamo al punto espresso in premessa

Attenzione –> L’art. 14, comma 1, lett. e) precisa che “All’atto della firma, l’esecutore non può iscrivere domande per oggetto o per importo diverse da quelle formulate nel registro di contabilità durante lo svolgimento dei lavori”.

Tuttavia tale regola trova un’eccezione nel caso in cui (per esempio) nel conto finale siano rimodulate le voci allibrate (in più o in meno), siano inserite nuove partite contabili mai inserite oppure siano portate in conto definitivo lavorazioni precedentemente allibrate in conto provvisorio.

Cass. Civ. sez. I del 16/3/2016 precisa infatti “Solo in presenza di una contabilizzazione dei lavori provvisoria ed incompleta, può considerarsi, difatti, tempestiva la riserva formulata dall”appaltatore in sede di sottoscrizione del conto finale, ALLORCHÈ SI RIFERISCA A PARTITE DI LAVORO NON RIPORTATE E NON RILEVABILI DAL REGISTRO DI CONTABILITÀ GIÀ SOTTOPOSTOGLI.

Quindi, in concreto, attenzione al corretto iter contabile nella fase finale dell’appalto.

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Corpo-Misura: ma alla fine qual’è la differenza? 8 suggerimenti da tenere in considerazione

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Appalti a Corpo vs Misura. 8 suggerimenti per capire la differenza

Dalla lettura delle definizioni dell’art. 3 del Codice dei Contratti (comma 1, lett. ddddd, eeeee)  la differenza tra “appalto a corpo” e “appalto a misura”, parrebbe chiara.

Dico “parrebbe” perché, spesso, quando si devono allibrare lavori e prestazioni in contabilità (nel libretto delle misure in particolare), DL ed Impresa paiono avere operato in due cantieri differenti e le parole “corpo” e “misura” risultano “indifferenti” nel loro significato. Ma come diceva un noto attore/regista “le parole sono importanti; chi parla male, pensa male. ».

Di seguito 8 “sommesse” regole da tenere in considerazione nella gestione della contabilità; suggerimenti da semplice avvocato di cantiere.

A tutti è noto che i sistemi per stabilire il corrispettivo del contratto di appalto sono essenzialmente due: “a corpo” e “a misura”. Il primo metodo consiste nell’attribuire un prezzo fisso ed invariabile ad una certa opera, nel suo complesso, mentre, nel secondo metodo, si fissa il prezzo per ogni unità di misura e attraverso queste si determina il costo finale dell’opera (in concreto: nel primo non si misurano i lavori; nel secondo si).

Nel previgente Codice, vi era l’obbligo di stipulare sempre a corpo; si poteva contrattualizzare a misura i contratti di appalto di sola esecuzione di importo inferiore ad Euro 500.000,00 ed altre tipologie di contratti (manutenzione, restauro ecc). Oggi, l’art. 59, comma 5 bis, del DLgs 50/2016 (e lo schema del Nuovo Regolamento), ha invertito il principio: il corrispettivo a corpo va utilizzato quando, nella sostanza, le prestazioni sono certe, definite (o dovrebbero esserlo sulla base di una previsione attenta).

Non solo, ma se è vero che nell’appalto a corpo, l’impresa assume un rischio maggiore rispetto all’appalto a misura, è anche vero che tale rischio può essere assunto se al momento dell’offerta la stessa viene messa nelle condizioni di capire bene e molto chiaramente cosa deve realizzare (cioè: devo mettere a disposizione un progetto esecutivo non solo chiaro ma dettagliato e graficamente corretto).

Pertanto, sulla base di chiari principi e regole stabilite da diverse pronunce di Cassazione, elenco 8 suggerimenti sul tema, ben sapendo che – per chi vive ed ha vissuto i cantieri – occorre di volta in volta (come dicono gli avvocati) calarli nel caso di specie.

Regola 1. Corpo =  Prestazioni certe e definite.

Considerato che il corrispettivo a corpo, non prevede, per la sua liquidazione, nessuna misurazione, il RUP ed il progettista, in sede di progettazione, utilizzeranno “il corpo” laddove una lavorazione possa essere determinata in maniera  certa e definita, altrimenti il relativo corrispettivo deve essere stabilito a misura –> è inutile utilizzare il corrispettivo a corpo per  lavorazioni che per loro natura non possono essere previste con ragionevole certezza; a mero titolo esemplificativo: scavi, fondazioni speciali ecc.

 Regola 2. Corrispettivo a corpo = Progetto preciso e dettagliato.

Nel contratto d’appalto stipulato “a corpo”, il prezzo viene determinato con la definizione di una somma fissa ed invariabile per la realizzazione di un’opera tecnicamente rappresentata negli elaborati progettuali, per cui l’opera (secondo Cassazione) deve essere descritta in modo estremamente preciso, per mezzo di un progetto molto dettagliato –>  l’ideale sarebbe che le prestazioni a corpo siano chiaramente identificate negli elaborati grafici (planimetrie, sezioni) ricordando, anche graficamente, che quella determinata lavorazione è prevista, appunto, “a corpo”. Gli elaborati grafici e le tavole progettuali assumono importanza fondamentale e centrale.

Regola 3. Corrispettivo a corpo = Maggior rischio per l’esecutore.

Il prezzo “a corpo” è fisso ed invariabile. E’ certo, quindi, che con il prezzo “a corpo”, grava sull’esecutore ogni rischio relativo ad ulteriori lavorazioni necessarie rispetto a quelle prevedibili, dovendosi ritenere che la maggiore onerosità dell’opera rientri nell’alea normale del contratto con conseguente deroga all’art. 1664 del codice civile –> ma attenzione tale assunzione di rischio trova un limite ben preciso  (vedi regola successiva).

Regola 4. Maggior rischio legato al corpo = Estrema chiarezza delle prestazioni.

I contraenti devono comportarsi secondo buona fede ai sensi dell’art. 1175 del codice civile (ricordiamoci il rinvio al codice civile operato dall’art. 30, comma 8, del Dlgs 50/2016).

Pertanto, in concreto, l’esecutore quanto verifica ed analizza il progetto in sede di predisposizione dell’offerta deve potersi rappresentare tutti gli elementi che possono influire sulla previsione di spesa  –> in concreto non basta una semplice locuzione “ a corpo” per trasferire il rischio all’impresa, ma occorre consentire alla stessa di ben comprendere cosa dovrà realizzare.  Se l’impresa deve realizzare “ a corpo” una muratura in pietrame e malta, quando “legge” il progetto deve poter conoscere dove, come, qualità e quantità delle lavorazioni. Cosi la Cassazione “ L’appalto a corpo ha come essenziale ed indefettibile caratteristica la sussistenza dei necessari requisiti di specificità, esattezza, completezza e definitività di atti prodromici ed esecutivi, in mancanza dei quali spettano all’esecutore i maggiori oneri sostenuti in dipendenza di circostanze a lui o a nessuna delle parti imputabili”.

 Regola 5. Non si deve cadere nell’equivoco di trasformare l’appalto a corpo in appalto a misura.

Un principio importante: un appalto “a corpo” non può divenire, in progressione, un appalto “a misura”. Capita spesso che nel corso dei lavori le voci a corpo diventino voci a misura, o viceversa; accade di vedere allibramenti in contabilità con aliquote percentuali del tipo: 110%, 120% ! Metodologia contabile evidentemente errata, come indicato nella successiva regola –>  Il corpo deve rimanere corpo, altrimenti “il corpo” non assolverà alla sua naturale funzione.

Regola 6. La variante a corpo non deve rielaborare le quantità iniziali.

Come già indicato in un altro articolo del Blog, qualora si verifichi la necessità di introdurre varianti nelle opere a corpo,  le parti contraenti dovranno pervenire a tale rielaborazione “assumendo a base di calcolo il prezzo “a corpo” offerto dall’appaltatore” (Cass. Civ. sentenza 9246/2012). La perizia non deve rielaborare le quantità dei lavori non interessati dalle variazioni supplementari o riduttive; in caso contrario si cadrebbe nell’equivoco di trasformare in sede consuntiva un appalto a corpo in un appalto a misura.

Nella sostanza –> se devo variare una voce a corpo in aumento, i maggiori lavori li devo prevedere a misura, limitatamente alle quantità variate; le parti rimaste invariate rimarranno a corpo –> se devo variare in diminuzione, la detrazione andrà fatta avendo quale parametro di riferimento solo gli elaborati grafici (e da questi trarrò le misure delle lavorazioni da detrarre); elaborati sulla base dei quali l’esecutore ha fatto l’offerta  ed ha assunto il rischio connaturato al corpo.

Regola 7. Modifica disegni = Modifica del corpo.

Abbiamo detto che il prezzo “a corpo” è fisso ed invariabile. La immodificabilità del prezzo a corpo, però,  viene meno se si verifica  una modifica dei disegni esecutivi che comporti la necessità di maggiori (ovvero minori) quantità di opere o lavorazioni rispetto a quelle stimate al momento della fissazione del prezzo e della formulazione dell’offerta da parte dell’Esecutore; oppure qualora vi sia una variazione delle specifiche tecniche, previste nel progetto, che, allo stesso modo di cui sopra, variando l’oggetto del contratto, comportino maggiori o minori costi ed oneri per l’Esecutore.

Regola 8. Computo metrico estimativo e voci a corpo.

L’introduzione del computo metrico estimativo nei documenti allegati al contratto non fa venire meno la natura dell’appalto a corpo ; il prezzo offerto rimane fisso e non può variare in aumento o in diminuzione, secondo la qualità e la quantità effettiva dei lavori –> senza pretesa di verità, si ritiene, quindi, che la discrasia tra progetto e computo sia da qualificarsi errore progettuale unicamente laddove sia, nella sostanza, mutata la natura dell’appalto a corpo, facendolo divenire (come chiarito da diverse pronunce giurisprudenziali) contratto di natura aleatoria à il tutto senza contare che, a mio avviso, un CME a corpo deve essere redatto in modo differente rispetto ad un CME a misura (sul punto si veda lo schema del nuovo Regolamento art. 101 rispetto all’art. 42 del dpr 207/2010)

Rosario Scalise – avvocato di cantiere.

Riproduzione vietata. Eventuali citazioni devono riportare il nome dell’Autore, il sito e la data di pubblicazione.

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8 Semplici regole da seguire nella gestione delle riserve nei lavori pubblici (ma valgono anche per servizi e forniture). E poi, sento ancora “oggi” domande del tipo: avvocato mi scusi ma se l’impresa firma con riserva devo bloccare il pagamento del sal, vero?

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8 Semplici regole da seguire nella gestione delle riserve

Di seguito riporto 8 regole da tenere in considerazione nella gestione delle riserve (sia per DL/RUP sia per Impresa). Mi capita ancora di sentire (incredibilmente troppo spesso) domande del tipo: ma se l’impresa firma con riserva è vero che non posso “mandare avanti” il SAL? Senza contare quanto “raccontato” di recente nella sentenza della Cassazione del 5/8/2020, n. 16700 sul comportamento di un funzionario che avrebbe impedito o scoraggiato (per modo di dire) l’apposizione di riserve sul registro di contabilità.

1.Come tutti sanno, la riserva è una domanda che l’Impresa avanza al fine di ottenere maggiori compensi o contestare scelte della stazione appaltante.

Il DM 49/2018 (a mio avviso con grave errore) rimanda al capitolato la disciplina delle riserve; mentre il regolamento (nuovo) dovrebbe ritornare al passato (nella sostanza alla disciplina del precedente regolamento, con alcune precisazioni “opportune” sui fatti continuativi – cfr art. 187).

Ora, è pur vero che le “riserve si lasciano scrivere” e che le quantificazioni sovente sono frutto di “ortopedie matematiche-interpretative” poco sostenibili (ho visto personalmente cose inenarrabili); ma se le riserve sono scritte bene, in modo serio, e quantificate correttamente, possono diventare uno strumento utile sia per fare valere i propri diritti sia per consentire al RUP/DL di valutare con serenità le pretese dell’appaltatore.

Di seguito, quindi, riporto 8 semplici regole da seguire nella gestione delle riserve.

Prima però non posso non ribadire – anche quale ex  funzionario e RUP – due principi ovvi (e come si sa, spesso la riaffermazione dell’ovvio è più importante di qualunque novità):

a) Come scritto nell’incipit al presente articolo, alcuni sono – incredibilmente – convinti che l’iscrizione di riserve (oltre a rappresentare un attentato alla sovranità della stazione appaltante), determini il blocco della emissione del SAL. Trattasi, ovviamente, di una fesseria. La contabilità, gli allibramenti e i termini di pagamento sono ben scansionati nella norma e da nessuna parte si condiziona la liquidazione delle somme alla sottoscrizione della contabilità senza contestazioni. Una norma del genere peraltro sarebbe palesemente anticostituzionale.

b) Nemmeno conviene “scoraggiare” l’iscrizione di riserve con atteggiamenti poco coerenti con i doveri tipici del dipendente pubblico. Si pensi a quanto raccontato nella sentenza della Cassazione Civile, 5/8/2020, n. 16700: una impresa ha contestato la violenza morale esercitata dai funzionari i quali avrebbero, nella sostanza, “minacciato di non autorizzare il pagamento degli stati di avanzamento dei lavori” in caso di iscrizione di riserve. Comportamento che ha esposto l’ente al risarcimento dei danni.

2.Pertanto, sia in vigenza del DM 49/2018 sia in relazione alle disposizioni contenute nel dpr 207/2010 e nello schema del nuovo regolamento ricordiamoci le seguenti regole nella gestione delle riserve. Trattasi di regole che subiscono alcune eccezioni delle quali ne parleremo in altre occasioni.

Regola 1       

L’impresa ha l’obbligo di uniformarsi alle disposizioni del DL, fatta salva la possibilità di iscrivere riserve.

Art. 3, comma 1, DM 49/2018 à art. 191, comma 1, del DPR 207/2010 (art 187 schema nuovo regolamento).

Nella sostanza: prima di non ottemperare ad una richiesta della DL (con le ovvie eccezioni) ed, eventualmente, abbandonare il cantiere occorre pensarci molto bene, per evitare risoluzioni contrattuali ed annotazioni sul casellario.

Regola 2    

Onere per l’esecutore di contestazione immediata al sorgere del problema, mediante sottoscrizione con riserva degli atti contabili ed amministrativi, pena la decadenza da ogni pretesa; quindi sorge l’onere di iscrivere le riserve sul primo atto idoneo a riceverle.  Artt. 5, commi 9 e 14, 8 comma 6, 10 comma 4, 14 comma 1 lett.e del DM 49/2018; art 107 comma 4 del DLgs 50/2016 à art 191, comma 2, del DPR 207/2010 (art 187 schema nuovo regolamento).

Nella sostanza: appena l’impresa si avvede di un problema (minore allibramento, erronea quantificazione) deve iscrivere riserve alla prima contabilità (sui fatti continuativi, vedi regola 4).

Regola 3      

Obbligo di iscrivere, sempre e comunque, le riserve sul registro di contabilità.

Art. 5 comma 14, 8 comma 6, 14, comma 1 lett. c e lett. eà art. 190, commi 4 e 5, 191, comma 2 del DPR 207/2010 (art 187 schema nuovo regolamento).

In concreto: è inutile scrivere venti milioni di euro di riserve su verbali di sospensione, perizie, atti di sottomissione se poi non le trascrivo sul registro di contabilità. Le pretese sono inammissibili.

Regola 4     

Possibilità di quantificare le riserve, in caso di fatto continuativo, alla cessazione del medesimo (previa iscrizione della prima riserva al momento opportuno ovvero all’insorgenza del fatto, al momento in cui l’esecutore si avvede che il fatto è idoneo a recare pregiudizio).

Tale regola discende dai principi del Codice Civile e della giurisprudenza à art. 191, comma 2, del DPR 207/2010 (art 187 schema nuovo regolamento).

Se in cantiere si riscontra un problema che si protrae nel tempo (es: interferenza, roccia ecc) e non si esaurisce immediatamente, l’impresa scrive riserva alla prima contabilità successiva all’insorgenza del fatto e potrà, poi,  quantificare il danno connesso alla conclusione del problema (es: quando interferenza non c’è più, la roccia è stata tutta demolita ecc); quindi anche – per esempio – dopo l’emissione di diverse contabilità.

Regola 5    

Obbligo di formulare le riserve in modo specifico indicando le ragioni sulle quali si fondano e di quantificare in termini precisi le somme che si ritiene siano dovute.

 Tale regola discende da precise disposizioni normative e dal Codice Civile àart. 191, comma 3, del DPR 207/2010 (art 187 schema nuovo regolamento).

Le riserve devono essere scritte bene, devono riportare il fatto, il perché della richiesta e la quantificazione precisa; non si può indicare una cifra “a caso” (es: Euro 10.000), senza indicare come si arriva a tale somma. La riserva altrimenti è inammissibile.

Regola 6

Obbligo di confermare le riserve sul conto finale e divieto di modificare le domande sul conto finale.

Art. 14, comma 1, lett. e del DM 49/2018 àart. 191, comma 2 e 201, comma 2, del DPR 207/2010 (art 187 schema nuovo regolamento)

In concreto: è inutile scrivere mille riserve e se poi non le confermo sul conto finale. Tanto vale non scrivere nessuna riserva. Tale regola trova alcune eccezioni e tra queste per esempio: se il conto finale riporta allibramenti per la prima volta (quindi mai riportati in contabilità), posso contestarli direttamente sul conto finale.

Regola 7

Esiste la possibilità da parte del RUP di convocare ufficialmente il  direttore dei lavori e l’impresa, per risolvere aspetti tecnici che possono influire sull’esecuzione delle opere, mediante analisi in contraddittorio per risolvere la controversia.

Paragrafo 6, Linee Guida Anac sul RUP à art. 164 del DPR 207/2010.

Trattasi di uno strumento poco utilizzato ma che, in realtà, è molto utile per prevenire l’iscrizione di riserve.

Regola 8

Obbligo del DL di effettuare le controdeduzioni (deduzioni motivate) sul registro di contabilità sulle riserve dell’impresa ed obbligo di redigere la relazione riservata.

Art. 14 comma 3 lett. c, comma 5 lett. f; art. 205 commi 3 e 5 del DLgs 50/2016 à art 190, comma 4, del DPR 207/2010 e art. 240 del DLgs 163/2006( art 187 schema nuovo regolamento).

Non è possibile vedere ancora controdeduzioni del tipo “ si respinge in linea di fatto che di diritto”. Trattasi di controdeduzioni che andavano bene negli anni 80.

“Nonostante le relazioni riservate inviate dal D.L. ai diversi RUP, si ritiene che tenere la corretta contabilità e l’aggiornamento del registro di contabilità (documento ufficiale per la corretta tenuta della contabilità stessa) con le proprie motivate deduzioni sia un preciso dovere e rientri nella responsabilità della Direzione dei lavori”. (ANAC delibera n.485 del 3 maggio 2017).

Rosario Scalise.

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