Paola Roullet

La clausola “obbligatoria” per l’errore progettuale. RUP e impresa.

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La clausola “obbligatoria” per l’errore progettuale. RUP e impresa.

Con il Correttivo (Dlgs 209/2024) è stato introdotto l’obbligo di inserire nei contratti per la progettazione una clausola espressa finalizzata a stabilire come porre rimedio agli errori od omissioni del professionista. E’, altresì, previsto il contraddittorio con l’impresa.

In merito alle riserve e varianti in tema di errore progettuale si rinvia all’articolo del Blog del 22/11/2023.

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La clausola sull’errore progettuale

L’art. 41, comma 8 bis del Codice (introdotto dal Dlgs 209/2024), dispone chiaramente che

“In caso di affidamento esterno di uno o più livelli di progettazione, i contratti di progettazione stipulati dalle stazioni appaltanti ed enti concedenti prevedono in clausole espresse le prestazioni reintegrative a cui è tenuto, a titolo transattivo, il progettista per rimediare in forma specifica ad errori od omissioni nella progettazione emerse in fase esecutiva, tali da pregiudicare, in tutto o in parte, la realizzazione dell’opera o la sua futura utilizzazione. È nullo ogni patto che escluda o limiti la responsabilità del progettista per errori o omissioni nella progettazione che pregiudichino, in tutto o in parte, la realizzazione dellopera o la sua futura utilizzazione”

In concreto la predetta clausola si riferisce unicamente a progettisti esterni alla P.A. ed  è finalizzata a:

1) imporre al progettista di emendare eventuali errori od omissioni progettuali mediante attività riparativa “specifica”, come per esempio la progettazione della eventuale variante. Cosi se per esempio in sede di progettazione è stato commesso un errore di calcolo sulle strutture, il progettista sarà tenuto, a titolo risarcitorio, a riprogettare la struttura emendata dagli errori, cooperando con il direttore dei lavori.

2) consentire alla stazione appaltante di predeterminare un obbligo risarcitorio del progettista, inteso a titolo riparativo in forma specifica e transattiva per l’appalto in corso. Cosi non è possibile, si ritiene, che sia imposto al progettista di riparare al danno arrecato progettando, per esempio, un’altra opera.

ATTENZIONE

A – La clausola, in ogni caso, non pregiudica il diritto della stazione appaltante di agire per gli ulteriori danni conseguenti all’errore, che non si possono risarcire mediante l’attività professionale (risarcimento in forma specifica)

B – Si ritiene opportuno, in ogni caso, che la clausola citata comprenda ogni possibile ipotesi di errore od omissione, ovvero anche quelle modeste ed anche se non siano tali da pregiudicare, in tutto o in parte, la realizzazione dell’opera o la sua futura utilizzazione.

C – Se nel contratto, per dimenticanza, non è prevista la clausola, la procedura ai sensi dell’art. 41 va comunque effettuata, trattandosi di una  previsione di legge.

D – Ogni patto che escluda responsabilità del progettista è nullo.

E – La clausola si applica alla fase esecutiva del contratto.

Il Contraddittorio

RUP/Progettista/Impresa

Sempre il correttivo ha introdotto il comma 15 bis all’art. 120 del Codice il quale impone:

i) Il contraddittorio tra RUP, Impresa e Progettista;

ii) Al fine di individuare tempestivamente soluzioni di progettazione esecutiva coerenti con il principio del risultato;

iii) Garantire  la realizzazione dell’opera o la sua futura utilizzazione

Il RUP deve pertanto convocare Progettista ed impresa per determinare, insieme in buona fede, le modalità per rimediare all’errore od omissione: soluzioni tecniche, operative.

Definizione di errore ed omissione progettuale.

Riserve. Varianti.

In merito si rinvia all’articolo del Blog del 22/11/2023.

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Riproduzione vietata. Eventuali citazioni devono riportare il nome dell’Autore, il sito e la data di pubblicazione.

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Springbank riserva

Le riserve, l’errore progettuale e le istruzioni del DL

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Le riserve, l’errore progettuale e le istruzioni del DL

Come già esposto in altri articoli del BLOG, l’Allegato II.14 del Codice ha introdotto rilevanti cause di inammissibilità delle riserve, anche con riferimento al Progetto, agli aspetti tecnici esecutivi nonché alle istruzioni ritenute “erronee” del DL.

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Breve riepilogo “storico”

I principi in materia di riserve (BLOG del 23/7/2024; 27/9/2023), sono i medesimi dal 1895.

-Regio Decreto 350/1865 “ Notate nel libretto delle misure, sul luogo dell’opera, le partite di lavoro eseguito e quelle delle somministrazioni fatte dall’appaltatore, si devono iscrivere le une e le altre al più presto nel registro di contabilità se l’appaltatore ha firmato con riserva egli deve, nel termine di 15 giorni, esplicare le sue riserve, scrivendo e firmando nel registro le corrispondenti domande di indennità, e indicando con precisione le cifre di compenso cui crede aver diritto e le ragioni di ciascuna domanda”

–Capitolato 1063/1962 “Le osservazioni dell’appaltatore sui predetti documenti, nonché sul certificato di collaudo, devono essere presentate ed iscritte, a pena di decadenza nei termini e nei modi stabiliti dal regolamento di cui al precedente comma”

-Successivamente le medesime regole, seppure con adeguamenti generali, si ritrovavano nel DPR 554/99, nel DM 145/2000, nel DPR 207/2010 (regolamento da rimpiangere).

-Con il DM 49/2018 la gestione è stata rinviata al Capitolato Speciale di Appalto, creando di fatto un regime di “Riserve fai da te”.

-Infine con l’attuale Allegato II.14 in parte sono stati ripristinati i principi sopra indicati, residuando comunque una certa confusione sui tempi di esplicitazione delle riserve (i soliti 15 giorni sono spariti) e rinviando parte della gestione delle riserve sempre al Capitolato; anche oggi in parte vige il regime delle “Riserve fai da te”.

Le cause di inammissibilità della riserva: il progetto e le istruzioni tecniche del DL

Nella redazione delle riserve (ed anche nella loro analisi), occorre porre attenzione a quanto esposto all’art. 7, comma 2, dell’Allegato II.14 (BLOG del 23/7/2024; 27/9/2023), il quale precisa che le riserve SONO INAMMISSIBILI (ovvero non possiedono le condizioni minime per essere prese in considerazione),

quando:

a) non contengono in modo preciso e specifico le ragioni della domanda;

b) non indicano la precisa quantificazione delle somme che l’esecutore ritiene gli siano dovute (salvo nel caso di fatti continuativi;

c) non vi è l’indicazione degli ordini di servizi, emanati dal DL, che abbiano inciso sulle modalità di esecuzione dell’appalto;

ed inoltre quando:

D) non vi sono le contestazioni relative all’esattezza tecnica delle MODALITÀ COSTRUTTIVE previste dal capitolato speciale d’appalto o dal PROGETTO ESECUTIVO;

E) non sono indicate le contestazioni relative alla difformità rispetto al contratto delle disposizioni e delle ISTRUZIONI RELATIVE AGLI ASPETTI TECNICI ed economici della gestione dell’appalto;

F) non sono previste le CONTESTAZIONI RELATIVE ALLE DISPOSIZIONI E ISTRUZIONI DEL DL che potrebbero comportare la responsabilità dell’appaltatore o che potrebbero determinare vizi o difformità esecutive dell’appalto.

Con riferimento al Progetto Esecutivo ed alla gestione del cantiere, rilevano le ipotesi di cui alle lettere D), E), F), dalle quali emerge che ogni contestazione di errore/omissione progettuale e relativa ad istruzioni del DL deve essere effettuate a pena di inammissibilità mediante lo strumento delle riserve.

Il tutto fermo restando che le stesse riserve devono essere anche TEMPESTIVE (come indicato dallo stesso articolo 7): “Le riserve sono iscritte a pena di decadenza sul primo atto dell’appalto idoneo a riceverle …”

Pertanto se occorre contestare una inesattezza del progetto, sotto il profilo tecnico e della modalità costruttiva, nonché le disposizioni del DL contrarie alle regole tecniche, alle norme ed alla regola dell’arte, occorre iscrivere riserva alla prima occasione utile: PENA LA INAMMISSIBILITÀ E/O INTEMPESTIVITÀ DELLA CONTESTAZIONE.

Un esempio (Cassazione 29/1/2025)

Nella realizzazione di pile e scogliere di massi, è emerso un errore progettuale che ha determinato maggiori costi diretti (lavori) e indiretti (ritardi). Nel corso dei lavori, però, l’appaltatore tarda a segnalare quanto riscontrato alla stazione appaltante ed iscrive riserve solo a metà dell’opera.

L’appaltatore, invece, avrebbe dovuto “segnalare al committente le carenze e gli errori progettuali al fine di poter realizzare l’opera a regola d’arte, con la conseguenza che, in caso contrario, egli è comunque responsabile anche se ha eseguito fedelmente il progetto e le indicazioni”.

Nella sostanza l’appaltatore non risulta aver segnalato, in tempo e mediante riserve, l’errore progettuale inerente alla “ sotto estimazione del tempo di stoccaggio, assemblaggio e posizionamento delle pile, con conseguente infondatezza”.

La riserva, quindi, anche se fondata risulta inammissibile ed intempestiva.

Se il DL ordina comunque l’esecuzione di opere ritenute non regolari, corrette?

“L’appaltatore è perciò tenuto a controllare, nei limiti delle sue cognizioni, la bontà del progetto o delle istruzioni impartite dal committente e, ove queste siano palesemente errate, può andare esente da responsabilità soltanto se dimostri di avere manifestato il proprio dissenso e di essere stato indotto ad eseguirli, quale “nudus minister“, per le insistenze del committente ed a rischio di quest’ultimo.

In conclusione, se un appaltatore riscontra un errore progettuale oppure ritiene che una istruzione tecnica sia erronea deve:

a) segnalare il fatto alla committenza (pec, giornale dei lavori, ecc);

b) iscrivere riserva precisa sul primo atto idoneo (sospensione, ripresa, contabilità, ODS ecc), a pena di inammissibilità ed intempestività;

c) agire, se la committenza insiste, quale “nudus minister” (ovvero scrivere che farà quanto richiesto ma solo mero esecutore).

Domanda: Come si concilia tuttavia la disposizione dell’art. 7 che impone, a pena di inammissibilità, di contestare le previsioni del progetto esecutivo con l’art. 210, comma 2, del Codice che dispone “non sono oggetto di riserva gli aspetti progettuali che siano stati oggetto di verifica ai sensi dell’art. 42”?

Le due norme paiono in contrasto, ma in realtà disciplinano aspetti differenti.

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inizio cantiere

Il progetto esecutivo “non cantierabile”

La progettazione in materia di lavori pubblici si articola in genere in 3 fasi (studio di fattibilità tecnico economica, definitiva, esecutiva).  L’ultima fase, in particolare, deve consentire all’esecutore di realizzare l’opera avendo ben chiaro ogni rilievo,  dettaglio e particolare costruttivo. In caso contrario, ovvero quando tali elementi sono incerti, quali sono le conseguenze ? Ecco un caso concreto.

Il caso

Una impresa di costruzioni, nell’ambito di realizzazione di una opera architettonica di notevole importanza, ha ottenuto la corresponsione di una rilevante somma, a titolo di risarcimento danni, ritenendo, con ragione, di avere operato in presenza di un progetto esecutivo “non cantierabile”.  L’impresa, nel corso dei lavori ha subito rallentamenti produttivi conseguenti alla necessità di supplire alle errate previsioni progettuali: rilievo erroneo delle aree di intervento, presenza di interferenze ed infrastrutture non segnalate, mancanza di dettagli costruttivi relativi a lavorazioni edili e impiantistiche.

L’impresa, al fine di concludere i lavori, è stata costretta a progettare essa stessa particolari costruttivi non elaborati in sede progettuale e, soprattutto, a ridefinire le aree di intervento che – secondo progetto – non vedevano coinvolte aree private (previsione poi verificatasi non corretta).

A fronte delle eccezioni dell’impresa, il committente pubblico e la direzione lavori hanno ritenuto che l’attività di supplenza delle carenze progettuali competesse all’impresa, poiché  ritenuta compresa nell’attività di “ cantierizzazione del progetto esecutivo”.

Come noto, però, il progetto esecutivo costituisce l’ingegnerizzazione di tutte le lavorazioni, contribuendo a delineare in maniera compiuta e puntuale i particolari architettonici, strutturali ed impiantistici dell’intervento da realizzare (art. 33 e ss del d.P.R. 207/2010 – tutt’ora vigente e art. 23 del Dlgs 50/2016).

Sebbene sia fisiologico che, nel corso dei lavori, possano manifestarsi mancanze progettuali di rilievo marginale, è quanto mai essenziale avere bene in mente il confine tra “progetto esecutivo” e “cantierizzazione del progetto esecutivo”.  Non solo, ma è importante valutare sino a che punto l’appaltatore debba cooperare al fine di rendere cantierabile un progetto appaltato.

 

La nozione di “cantierizzazione” (non contemplata espressamente in sede legislativa e regolamentare) è delineata da diverse pronunce dell’Anac (tra tutte la Determinazione n. 4/2001 richiamata in numerosi pareri e Determinazioni successive sine ad oggi), che forniscono una definizione che indirizza l’applicazione della normativa: la cantierizzazione è qualificabile come la produzione della documentazione che l’esecutore dell’opera elabora per tradurre le indicazioni e le scelte progettuali in istruzioni e piani operativi.

Altrimenti detto, la “cantierizzazione” del progetto deve intendersi rivolta solo a “tradurre le indicazioni e le scelte contenute nel progetto in istruzioni e piani operativi” necessari all’esecutore e consentirgli di assolvere ai propri compiti.

Tuttavia, considerato che i particolari costruttivi devono far parte del progetto esecutivo non potendo essere rinviati alla fase realizzativa e rimessi a carico dell’appaltatore, è ammissibile che taluni elementi, non espressamente descritti in progetto, vengano desunti da una lettura degli elaborati nel loro complesso o definiti in maniera più puntuale a cura dell’ufficio di direzione lavori.

E’ da ritenere, quindi, che la “cantierizzazione” consista nella redazione degli eventuali documenti di interfaccia tra il progetto e l’esecuzione, consentendo di coniugare le esigenze progettuali con quelle di realizzazione delle opere. In sostanza, la stessa costituisce l’insieme di quelle attività e relativi documenti (piani operativi, piani di approvvigionamento e calcoli e grafici delle opere provvisionali) che gli articoli 33 e ss del d.p.r. 207/2010 (oggi vigente) e l’art. 26 del Codice, non prevede facciano parte del progetto esecutivo.

L’appaltatore, dunque, è chiamato ad effettuare un’attività di arricchimento e perfezionamento, per circoscrivere quegli elementi che richiedono di essere dimensionati in sede di dettaglio costruttivo per gli inevitabili adattamenti che si rendono necessari a livello pratico, in modo che si possano coniugare le esigenze progettuali con quelle di realizzazione delle opere.

Ma è chiaro che il progetto esecutivo deve essere tale in ogni sua parte, al fine di evitare, come nel caso in esame, richieste di risarcimenti danni per rallentamenti produttivi.

Inutile dire che l’impresa ha ottenuto il risarcimento del danno per i maggiori oneri indiretti conseguenti al rallentamento dei lavori e che, a sua volta, l’ente ha agito giudizialmente nei confronti del progettista.

E il direttore dei lavori ? Sebbene sia vero che prima del suo intervento sono previste dalla legge una serie di adempimenti (verifica del progetto e validazione) di competenza di altre figure (responsabile del procedimento – stazione appaltante), è altrettanto vero che la mancata o incompleta effettuazione di tali verifiche non lo esime da precise responsabilità per aver omesso i controlli di sua competenza in sede esecutiva, soprattutto laddove le mancanze o gli errori progettuali siano rilevanti.

Da considerare, infine, che anche l’esecutore non va esente da responsabilità laddove tali carenze siano evidenti sin dalla consegna dei lavori e non siano segnalate nei termini previsti dal DM 49/2018.

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