Le riserve: ammissibilità e tempestività – D.Lgs 36/2023

Le riserve nel D.Lgs 36/2023: ammissibilità e tempestività 

Il D.Lgs 36/2023, nel disciplinare le riserve, ha ritenuto di superare quanto previsto nel DM 49/2018, il quale rinviava la gestione delle domande dell’impresa al Capitolato Speciale.

Tuttavia, le previsioni del Codice dei Contratti presentano alcune incertezze operative.

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PRINCIPI GENERALI

L’art. 9 del DM 49/2018 prevedeva “Il direttore dei lavori, per la gestione delle contestazioni su aspetti tecnici e delle riserve, si attiene alla relativa disciplina prevista dalla stazione appaltante E RIPORTATA NEL CAPITOLATO D’APPALTO.”

Come si legge nella Relazione al Codice, si è ritenuto di superare la citata disposizione “La scelta si pone in controtendenza rispetto alle attuali norme del d.m. n. 49 del 2018, che rimettono tale disciplina ai documenti di gara e/o ai singoli contratti. Essa è però opportuna poiché la materia necessita di regolamentazione uniforme, in considerazione dell’ampiezza del contenzioso dinanzi al giudice ordinario e dei compiti di nomofilachia da riservare alla Corte di Cassazione”.

Tuttavia, l’art. 1, comma 2, lett. v), dell’Allegato II.14 riprende pedissequamente la norma del previgente art. 9 del DM 49/2018, disponendo che il DL deve “gestire le contestazioni su aspetti tecnici e le riserve, attenendosi alla relativa disciplina prevista dalla stazione appaltante E RIPORTATA NEL CAPITOLATO D’APPALTO”.

Il Capitolato, quindi, deve disciplinare le riserve?

La suddetta norma, oltre a generare una possibile confusione nella “gestione” del contenzioso, non pare coordinata sia con la disposizione dell’art. 115, comma 2, secondo periodo, del DLgs 36/2023, sia con la procedura del comma 2, dell’art. 7, dell’Allegato II.14, che prevede una puntuale definizione delle modalità d’iscrizione e esplicitazione delle domande, al fine di evitare che le stesse possano essere ritenute “inammissibili” e/o “decadute”.

In concreto:

a) La gestione delle riserve è prevista dagli articoli 115 del Codice e dall’art. 7 dell’Allegato II.14;

b) Il Capitolato Speciale, in ogni caso, deve prevedere (come nel DM 49/2018) le modalità di gestione del contenzioso amministrativo a seguito dell’iscrizione delle riserve (come per esempio il tempo per l’esplicitazione della domanda – i “classici” 15 giorni – non previsto nell’art. 7).

ATTENZIONE

Le riserve dell’appaltatore a contenuto economico (ad esclusione di quelle inerenti le sospensioni, contenute nell’art. 121) sono analizzate nell’art. 115 del DLgs 36/2023, che rinvia all’Allegato II.14 per la relativa disciplina (su modalità e termini di iscrizione).

L’Allegato II.14, rispetto al DM 49/2018, contempla l’istituto delle riserve disciplinandone la materia quanto ad ammissibilità e tempestività (art. 7).

Tuttavia occorre evidenziare che l’art. 1, comma 2, lett. v), dell’Allegato II.14 (in contrasto, almeno pare, con le intenzioni del Codice) prevede che la gestione delle riserve debba avvenire nel rispetto delle norme del Capitolato Speciale di Appalto (rinviando cosi a questo documento parte della disciplina).

In generale, le regole sulla gestione delle riserve rimangono le medesime vigenti prima del DLgs 36/2023, analizzate nell’articolo di questo Blog del 23/3/2021

AMMISSIBILITÀ E TEMPESTIVITÀ

Sia la stazione appaltante sia l’appaltatore devono tenere in considerazione che la valutazione delle riserve dell’appaltatore, ai fini di una possibile definizione del contenzioso, presuppone in ordine:

a) l’analisi sull’ammissibilità della riserva (analisi fondamentale per l’avvio della procedura di accordo bonario);

b) se l’analisi è positiva, la verifica della tempestività della riserva;

c)infine, se la riserva è ammissibile e tempestiva, la valutazione della relativa fondatezza.

Pertanto:

– se la riserva è inammissibile, non rileva se la stessa sia comunque tempestiva e fondata;

– nella medesima logica, se la domanda dell’appaltatore è ammissibile, ma intempestiva, non assume importanza se sia fondata.

Cosa si intende con le espressioni ammissibilitàe “tempestivitàdelle riserve?

INAMMISSIBILITÀ

INAMMISSIBILITÀ

La riserva è priva delle condizioni minime per essere valutata.

Artt. 7 e 12 All. II.14

– Le riserve devono essere formulate in modo specifico e indicare con precisione le ragioni sulle quali si fondano.
– Le riserve devono contenere a pena di inammissibilità la  precisa quantificazione delle somme che l’esecutore ritiene gli siano dovute nonché – ATTENZIONE – gli elementi indicati dall’art. 7 dell’Allegato II.14, comma 2.
-Le riserve non confermate nel conto finale si intendono rinunciate ed ogni richiesta ivi contenuta non è più valida.

TEMPESTIVITÀ- DECADENZA

TEMPESTIVITÀ- DECADENZA

(Perdita del diritto perché non esercitato nei termini)

Art. 7 All. II.14 e art. 121

– Le riserve sono iscritte a pena di decadenza sul primo atto dell’appalto idoneo a riceverle. In caso di fatti continuativi, la riserva viene iscritta all’insorgenza del fatto e la quantificazione può essere effettuata successivamente (si veda articolo Blog del 22/2/2022)
– In ogni caso, sempre a pena di decadenza, le riserve sono iscritte anche nel registro di contabilità all’atto della firma immediatamente successiva al verificarsi o al cessare del fatto pregiudizievole, nonché all’atto della sottoscrizione del certificato di collaudo mediante precisa esplicitazione delle contestazioni circa le relative operazioni (la regola vale anche per il CRE).

Il citato art. 7, comma 1, secondo periodo, dell’Allegato II.14 dispone che non costituiscono riserve (e quindi occorre seguire le regole civilistiche, anche in materia di risarcimento del danno):

  1. le contestazioni e le pretese economiche che siano estranee all’oggetto dell’appalto o al contenuto del registro di contabilità;
  2. le richieste di rimborso delle imposte corrisposte in esecuzione del contratto di appalto;
  3. il pagamento degli interessi moratori per ritardo nei pagamenti;
  4. le contestazioni circa la validità del contratto;
  5. le domande di risarcimento motivate da comportamenti della stazione appaltante o da circostanza a quest’ultima riferibili (disposizione ambigua e non coordinata con le altre disposizioni del Codice);
  6. il ritardo nell’esecuzione del collaudo motivato da comportamento colposo della stazione appaltante.

Nei prossimi articoli analizzeremo anche tali indicazioni, tuttavia per quanto concerne la riserva sul ritardato collaudo, non si comprende chi decida se il ritardo sia causa del comportamento della stazione appaltante o meno; circostanza che impone quindi, per opportuna cautela, la necessità della riserva per evitare che, in giudizio, sia contestata la mancata iscrizione della domanda al momento del collaudo.

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