Riserve, interferenze e sopralluogo dell’esecutore

E’ bene evidenziare, innanzitutto, che la dichiarazione di sopralluogo dell’esecutore, rilasciata sia in sede di gara sia/oppure in occasione della consegna dei lavori (art. 5 del DM 49/2018) non costituisce una “ mera clausola di stile” (ovvero una dichiarazione priva di effetti).

La partecipazione alla procedura di gara e la contestuale dichiarazione di essersi recato ed avere esaminato i luoghi di intervento, quindi, fanno assumere all’appaltatore obblighi e responsabilità, che spesso precludono la richiesta di corrispettivi, risarcimenti, varianti ecc.

Tuttavia, occorre porre attenzione ad alcuni aspetti, indicati dalla giurisprudenza (come nella pronuncia sopra indicata):

Nella sostanza, la dichiarazione di essersi recato sui luoghi di lavoro, fa assumere obblighi all’appaltatore in ragione:

–della natura dei lavori (se devo realizzare scavi in sotterraneo in centro storico, avrò certamente maggiore contezza dei rischi connessi ai lavori in relazione alla natura del terreno e devo, quindi, tenerne conto nella formulazione dell’offerta);

–della effettiva possibilità di ispezione dei luoghi (se la visita dei luoghi è solo parziale o gli stessi non sono accessibili  in parte, ovviamente l’assunzione di responsabilità sarà più limitata);

–della situazione apparente del sito (il sopralluogo non presuppone indagini tecniche, prelievi, saggi ecc; pertanto la dichiarazione si limita per sua natura a quanto appare sul sito)

–delle previsioni progettuali (il progetto potrebbe trarre in inganno l’appaltatore se prevede – per esempio – in maniera esplicita interferenze sotterranee e tale previsione risulta, poi, palesemente disattesa)

A  carico dell’appaltatore rimane qundi un preciso dovere cognitivo di accertare  lo stato dei luoghi, se esplicitamente richiesto dalla legge di gara (sopralluogo inteso non per forza mediante accompagnamento del tecnico dell’ente)

Tuttavia, la giurisprudenza precisa:

Nella pronuncia citata, quindi, si pone un limite all’assunzione di responsabilità dell’esecutore in sede di sopralluogo.

Non possono essere imputati all’impresa QUEI FATTI E CIRCOSTANZE NON LEGATI ALLA NATURA DEI LUOGHI IN SÉ MA AD ESSA ESTRANEI, ovvero come scrivono i giudici “LE INTERFERENZE O IMPEDIMENTI NON LEGATI O DIPENDENTI DALLA NATURA DEI LUOGHI MA ESTRANEI AD ESSA, OCCULTATI O DESTINATI AD ESSERE RIMOSSI DALLA STAZIONE APPALTANTE. “

ATTENZIONE

Quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’Appaltatore (di frequente) propone un Piano di Gestione della Commessa che di fatto costituisce integrazione ed approfondimento della cosiddetta “dichiarazione di sopralluogo”, circostanza che rileva in ordine all’assunzione di responsabilità sull’analisi dei siti oggetto di intervento.

La dichiarazione di sopralluogo comporta, quindi, l’assunzione, in capo all’Impresa, degli oneri materialmente evidenti e quelli ragionevolmente prevedibili connessi allo stato di fatto (art. 1176 del Codice Civile) MA COMUNQUE LEGATI ALLA NATURA FISICA DEI LUOGHI STESSI

In merito alla presenza di interferenze riscontrabili o meno in sede di progettazione, giova ricordare che il Codice Appalti, all’art. 27, disciplina compiutamente tale possibili evenienze; difatti il comma 5, del citato art. 27 recita che “Il progetto definitivo è corredato dalla indicazione delle interferenze, anche non rilevate ai sensi del comma 4, individuate dal soggetto aggiudicatore e, in mancanza, indicate dagli enti gestori nel termine di sessanta giorni dal ricevimento del progetto, nonché dal programma degli spostamenti e attraversamenti e di quant’altro necessario alla risoluzione delle interferenze”.

Sull’eventualità poi che la violazione degli obblighi di cooperazione tra il soggetto aggiudicatore e l’ente gestore dell’interferenza sia causa di ritardato avvio o anomalo andamento dei lavori, per quest’ultimo, ai sensi del comma 4, del citato articolo 27 del Codice, si configura “una responsabilità patrimoniale per i danni subiti dal soggetto aggiudicatore”.

Ora, un aspetto importante ed essenziale per il RUP ed il DL è accertarsi che i luoghi di esecuzione dei lavori siano cantierabili (si veda articolo su questo blog del 18/5/2021)

Quando  e come occorre effettuare tale accertamento ?

L’art. 4 del DM 49/2018 precisa quanto segue:

ATTENZIONE

Gli adempimenti di cui all’art. 4 del DM 49/2016 hanno la finalità di anticipare il momento di verifica da parte dell’Amministrazione appaltante, al fine di sincerarsi che l’opera sia effettivamente e concretamente realizzabile. L’assenza dei suddetti accertamenti costituisce violazione della disposizione regolamentare e, peraltro, non può escludersi che da detto inadempimento possano derivare maggiori costi per l’Amministrazione con un aggravio per il pubblico erario. (si veda “Prontuario esecuzione opere pubbliche – 2 edizione – 2022 – DEI)

L’importanza degli adempimenti citati viene, sovente, sottovalutata.

Si tratta, in realtà, di incombenze molto importanti in quanto anticipano, a monte, la possibile presenza di impedimenti al corretto avvio dei lavori e quindi limitano il contenzioso.

Sia il Direttore dei Lavori sia l’Esecutore, infatti, hanno l’onere di valutare con attenzione quali siano le implicazioni del loro operato ben prima della consegna dei lavori.

La disposizione dell’art. 4 del DM 49/2018 prevede, quindi, adempimenti preliminari nei seguenti due momenti:

–> prima della gara di appalto (art. 4, comma 1);

–> prima della stipula del contratto e, comunque, prima della consegna dei lavori, qualora vi sia stata una modifica dei luoghi (art. 4, comma 2).

Esempi di modello di attestazioni  (tratti  da “Formulario” per lavori pubblici – DEI ed 2022).

In assenza del DL tali dichiarazioni vanno fatte dal RUP

Un documento del progetto esecutivo molto utile nell’individuazione e gestione delle interferenze, anche al fine di evitare contenziosi, ma sfortunatamente poco utilizzato in tal senso, è il Piano di Sicurezza e Coordinamento (PSC).

Molti dimenticano difatti che l’Allegato XV del D.Lgs. 81/08, rubricato “contenuti minimi dei piani di sicurezza nei cantieri temporanei o mobili” prevede chiaramente che il PSC, in riferimento alle caratteristiche dell’area di cantiere, contenga l’analisi circa la presenza di linee aeree e condutture sotterranee di servizi.

Il CSP pertanto, nella redazione del PSC, in presenza di sottoservizi interrati dovrà prestare attenzione:

1. all’esatta individuazione di tutti i sottoservizi esistenti;
2. all’individuazione dei servizi interrati da spostare;
3. all’acquisizione della necessaria autorizzazione ai lavori degli Enti proprietari o gestori dei servizi, corredate dalle esatte ubicazione dei sottoservizi.

Mentre nel caso di interferenze con linee aeree, i dati di cui tenere conto in fase di stesura del PSC saranno:

1. l’analisi preventiva del sito per la individuazione delle linee esistenti;
2. la scelta prioritaria di aree prive di interferenze da destinare all’installazione del cantiere logistico;
3. la richiesta agli Enti proprietari o gestori di disattivazione o segregazione delle linee;
4. la possibilità di lavorare con linee elettriche in tensione solo se sono a distanza di sicurezza; in difetto sarà necessaria la messa fuori servizio delle linee stesse o la protezione isolante sulle medesime;

Come già analizzato in altri articoli di questo blog (articoli del 18/4/2021 e del 22/2/2022), in caso di interferenze che impediscono la regolare produzione, l’impresa iscriverà riserve le quali, tuttavia, dovranno essere: tempestive, ammissibili e fondate (si vedano i citati articoli)

In sede di iscrizione, l’impresa dovrà, soprattutto, dimostrare come l’inadempimento e l’interferenza non fosse rilevabile in gara ed anche in sede di redazione dell’offerta tecnica.

Allorché l’impresa appone riserva deve:

– dare prova del fatto, ovvero dei motivi a fondamento della domanda (esempio appunto della presenza di una interferenza che ha determinato una sospensione ecc);

– dare prova dell’imputabilità del fatto, ovvero dimostrare che quanto accaduto non sia a lei imputabile ma è stato causato, anche indirettamente, da comportamenti della stazione appaltante oppure da circostanze impreviste;

– dimostrare il nesso di causalità tra i fatti dannosi ed il comportamento della stazione appaltante oppure tra i fatti dannosi e l’evento imprevisto (es: tra la sospensione dei lavori ed i danni occorsi all’impresa);

– dare prova del danno mediante la quantificazione degli oneri subiti.

A sua volta il DL nelle controdeduzioni e nella relazione riservata valuterà, in segno opposto, le medesime circostanze.