Le varianti senza autorizzazioni: 3 regole da rispettare
Chi opera in cantiere è consapevole di come – spesso – determinate scelte esecutive non possano “aspettare” la redazione di una variante: il cantiere è dinamico e necessita di operatività immediata.
Sia il direttore dei lavori sia l’impresa devono essere consapevoli, però, che esistono, sul tema, 3 regole fondamentali da rispettare; in difetto il DL potrebbe essere tenuto a pagare le opere di “tasca sua” e l’impresa rischierebbe di non ottenere il giusto compenso per quanto realizzato.
I principi generali in tema di varianti possono riassumersi nelle seguenti tre regole (ovvie ma non troppo):
Regola 1 – L’opera deve essere realizzata come prevista nel progetto.
Regola 2 – L’Esecutore non può apportare variazioni all’opera di sua iniziativa ed il DL risponde dell’aver consentito lavori in variante senza autorizzazione (tranne in alcuni specifici casi).
Regola 3 – Le varianti sono ammesse entro precisi limiti oggettivi, di natura quantitativa e qualitativa.
Tuttavia, la legge ( art 8, comma 7, del DM 49/2018 – come la bozza del Nuovo Regolamento) precisa: “Il direttore dei lavori può disporre modifiche di dettaglio non comportanti aumento o diminuzione dell’importo contrattuale, comunicandole al RUP.”
Trattasi di interventi disposti autonomamente dal Direttore dei Lavori per risolvere aspetti minimali (non sostanziali), i quali non sono soggetti ad approvazione dell’Amministrazione appaltante, ma comunicate – unicamente – al RUP.
Nella sostanza, il DL ha titolo ad apportare quella variazioni necessarie per consentire – come detto sopra – una certa dinamicità del cantiere; altrimenti tutto si fermerebbe.
Questi i tratti delle variazioni di dettaglio
Attenzione però -> E’ consigliabile che tali variazioni, oltre ad essere comunicate al RUP, siano rese “tracciabili” e “ripercorribili” a posteriori -> Soprattutto nel caso di opere a corpo nelle quali (sovente) si compensano lavori e prestazioni.
Quindi: se il DL sostituisce e compensa una lavorazione con un’altra nell’ambito delle variazioni di dettaglio, deve lasciare traccia di tale scelta. Il tutto al fine di evitare che alla conclusione delle opere, durante le verifiche del collaudatore o di terzi, tale compensazione non risulti evidente (con il rischio di non riuscire a dimostrare la correttezza del proprio operato)
Esempio: “se compenso l’esecuzione di tratto di muro (a corpo) con un maggior scavo, al termine dei lavori la minore realizzazione del muro sarà evidente ma forse il maggior scavo no. Risulterà quindi di avere liquidato all’appaltatore maggiori somme rispetto a quanto emerge, anche se in realtà si è effettuato una compensazione”.
Tale situazione potrebbe condurre in alcuni casi a contestazioni disciplinari e non solo.
Occorre, inoltre, fare attenzione a non ordinare (o lasciare eseguire) lavori ed opere al di fuori del contratto.
Cassazione Ordinanza 19958/2020 (tra le tante): “ Nel caso in cui un funzionario abbia commissionato i lavori, al di fuori del contratto e in violazione degli impegni di spesa, sorge una responsabilità diretta del funzionario stesso verso il prestatore, con esclusione di ogni rapporto obbligatorio tra quest’ultimo e l’ente. In tale circostanza, va esclusa la possibilità per il prestatore di beni e servizi di esperire l’azione di ingiustificato arricchimento verso l’ente, per mancanza di residualità e sussidiarietà dell’azione. Infatti, il creditore può aggredire direttamente il patrimonio del funzionario che ha ordinato la spesa.”
Eloquente è il caso indicato nella Ordinanza di Cass. 11190/2018: l’impresa aveva concluso un contratto di appalto con l’ente e lamentava il mancato pagamento per attività svolta extra-contratto. La Corte ricorda che i contratti conclusi con la pubblica amministrazione devono avere forma scritta a pena di nullità: «gli atti negoziali della P.A. constano di manifestazioni formali di volontà, non surrogabili con comportamenti concludenti».
Sul punto, la giurisprudenza è consolidata nel ribadire che assume valore vincolante solo quanto contenuto nel contratto scritto concluso dall’ente (Cass. Ord.11190/2018).
In conclusione, al di là delle varianti in sanatoria (di cui parleremo in altro articolo), il funzionario incaricato (DL/DEC):
-> Non deve far eseguire opere, prestazioni, servizi, forniture in assenza di contratto oppure al di fuori di esso.
-> Se è necessario introdurre varianti (che non siano di dettaglio) deve fermarsi o farsi autorizzare dalla stazione appaltante in modo esplicito. Cautela da tenere in considerazione soprattutto nel caso di servizi e forniture, dove le prestazioni (spesso) sono definite in modo più generico.
-> Se devono essere eseguiti lavori o prestazioni in “compensazione” con altre nell’ambito delle variazioni di dettaglio, è opportuno lasciare traccia sul giornale dei lavori oppure in altri documenti (relazione accompagnamento al conto finale ecc).
Infine Ricordarsi:
->Art. 106, comma 1, del Codice «Le modifiche, nonché le varianti, dei contratti di appalto in corso di validità devono essere autorizzate dal RUP con le modalità previste dall’ordinamento della stazione appaltante cui il RUP dipende»
-> Artt. 8 e 22 del DM 49/2018 «In caso di modifiche contrattuali non disposte dal direttore dell’esecuzione/DL, quest’ultimo fornisce all’esecutore le disposizioni per la rimessa in pristino della situazione originaria preesistente con spese a carico dell’esecutore stesso»
-> Art. 1659 del Codice Civile : “L’Appaltatore non può apportare variazioni alle modalità convenute dell’opera se il committente non le ha autorizzate”.
-> Artt. 8 e 22 del DM 49/2018 “Il direttore dei lavori risponde delle conseguenze derivanti dall’aver ordinato o lasciato eseguire modifiche o addizioni al progetto, senza averne ottenuto regolare autorizzazione, sempre che non derivino da interventi volti ad evitare danni gravi a persone o cose o a beni soggetti alla legislazione in materia di beni culturali e ambientali o comunque di proprietà delle stazioni appaltanti.
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