L’Aumento dei materiali da costruzione: tra Covid 19 e Superbonus. Revisione prezzi? Spunti di riflessione.

avvocato di cantiere

Di seguito si espongono alcune considerazioni sulla “possibile” revisione dei prezzi, ferme restando le acquisizioni della giurisprudenza sul punto e le disposizioni normative in fase di redazione/pubblicazione (si cfr il nuovo regolamento del Codice). Trattasi di uno spunto di riflessione  per gli operatori del settore.

1.Nell’ultimo periodo diversi operatori economici hanno evidenziato l’aumento del costo primario dei materiali da costruzione, con riferimento per esempio a materie plastiche (tubazioni per acquedotto e fognatura, infissi ecc.), calcestruzzi, bitumi, ferro per c.a. e carpenteria, ghisa sferoidale (tubazioni per acquedotto, chiusini e pezzi speciali). Secondo alcune verifiche e statistiche si parla di aumenti tra il 20% ed il 50%. Il calcestruzzoha avuto un rincaro medio del 12%; il materiale isolante del 15%. Il ferro ha subìto rialzi del 25%, mentre il legno del 25%.

Trattasi di variazioni che determinano aumenti dei costi di approvvigionamento, ben superiori alle previsione dei prezziari regionali, di cui all’art. 23 del Dlgs 50/2016, il cui comma 16 precisa “ … per i contratti relativi a lavori il costo dei prodotti, delle attrezzature e delle lavorazioni è determinato sulla base dei prezzari regionali aggiornati annualmente. Tali prezzari cessano di avere validità il 31 dicembre di ogni anno e possono essere transitoriamente utilizzati fino al 30 giugno dell’anno successivo, per i progetti a base di gara la cui approvazione sia intervenuta entro tale data…”

Come noto il prezziario regionale vigente è utilizzato sia per la stesura dei progetti di appalto pubblico sia per i progetti attinenti al superbonus 110%.

Tale aumento è legato, verosimilmente, alla particolare congiuntura dell’emergenza sanitaria (Covid 19) nonché a speculazioni legate, anche, alle richieste in ambito superbonus 110%.

In merito all’emergenza sanitaria, sono state segnalate gravi carenze sul mercato internazionale di materie prime (es: polietilene) e materie in genere; al punto che diversi fornitori impongono all’appaltatore la seguente alternativa: o risolvere il contratto di fornitura (per eccessiva onerosità della prestazione) oppure accettare costi non sostenibili.

La situazione è aggravata dalla forte riduzione delle importazioni di materie prime provenienti da Paesi extraeuropei (es: stati uniti, cina).

2.Ora come noto, nel previgente codice era previsto il meccanismo della compensazione prezzi (art. 133 del dlgs 50/2016), oggi non più prevista (nel Dlgs 50/2016). L’art. 133, comma 2, peraltro vietava espressamente la revisione prezzi (ovvero l’applicazione dell’art. 1664 comma 1 del codice civile). In alcuni casi, si poteva derogare a tale regola: qualora il prezzo di singoli materiali da costruzione, per effetto di circostanze eccezionali, avesse subito variazioni in aumento o diminuzione superiori al 10%, si applicava una compensazione del prezzo per la percentuale eccedente tale 10% (art. 133, comma 4), secondo i Decreti Ministeriali pubblicati dal Ministero competente.

Oggi l’art. 106 del Codice, al comma 1, prevede la possibilità di rivedere i prezzi di appalto, (parrebbe) unicamente se nei documenti di gara sono previste “clausole chiare, precise ed inequivocabili …” Tali clausole non devono alterare la natura generale del contratto o dell’accordo quadro, ma devono quantificare e definire le modifiche facendo riferimento alla variazione dei prezzi e dei costi standard, ove definiti.

In concreto, la possibilità di ricorrere alla revisione dei prezzi parrebbe essere possibile se prevista (ex ante) nei documenti di gara “a) se le modifiche, a prescindere dal loro valore monetario, sono state previste nei documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise e inequivocabili, che possono comprendere clausole di revisione dei prezzi. Tali clausole fissano la portata e la natura di eventuali modifiche nonché le condizioni alle quali esse possono essere impiegate, facendo riferimento alle variazioni dei prezzi e dei costi standard, ove definiti. Esse non apportano modifiche che avrebbero l’effetto di alterare la natura generale del contratto o dell’accordo quadro.”

La stessa norma precisa anche “ Per i contratti relativi ai lavori, le variazioni di prezzo in aumento o in diminuzione possono essere valutate, sulla base dei prezzari di cui all’articolo 23, comma 7, solo per l’eccedenza rispetto al dieci per cento rispetto al prezzo originario e comunque in misura pari alla metà”.

Pertanto se i documenti di gara prevedono tali meccanismi di revisione o compensazione, il problema non si pone, in quanto l’impresa avanzerà l’istanza ed il RUP avvierà l’istruttoria (attività istruttoria comunque non semplice).

3.Tuttavia, se i documenti di gara non prevedono alcun sistema revisionale dei prezzi, ci si chiede come possa essere affrontato tale aumento di costo, viste le percentuali “insostenibili” sopra indicate? Aumenti che in alcuni casi potrebbero mettere in dubbio la prosecuzione della commessa medesima.

Nella sostanza si può applicare l’art. 1664, comma 1, del Codice Civile (in forza del richiamo dell’art. 30, comma 8, del Dlgs 50/2016) ? Tale norma del codice prevede “Qualora per effetto di circostanze imprevedibili  si siano verificati aumenti o diminuzioni nel costo dei materiali o della mano d’opera, tali da determinare un aumento o una diminuzione superiori al decimo del prezzo complessivo convenuto, l’appaltatore o il committente possono chiedere una revisione del prezzo medesimo. La revisione può essere accordata solo per quella differenza che eccede il decimo

Innanzitutto, se l’aumento è legato all’emergenza sanitaria Covid 19 (difficoltà di approvvigionamento sui mercati, aumenti delle materie prime ecc), potrebbe essere utile avanzare istanza (domanda) alla stazione appaltante al fine di richiedere non già la revisione dei prezzi (e quindi l’applicazione del prezzo totale aumentato), bensì un indennizzo nei limiti previsti dall’art. 106, comma 1, lett. a, documentando la richiesta con note e comunicazioni dei fornitori primari che confermano tali aumenti.

Come già esposto nel precedente articolo su questo sito (al quale si rinvia), l’emergenza sanitaria costituisce un evento esogeno, esterno al rapporto contrattuale, non controllabile né dal datore di lavoro né dalla stazione appaltante. Tale evento pandemico impedisce di eseguire le opere secondo le modalità ed i tempi originariamente programmati dallo stesso e indicati in contratto; gli effetti di tale evento, quindi, non possono ricadere unicamente su uno dei due contraenti (né sull’impresa né sull’ente).

L’istanza in concreto potrebbe essere avanzata, anche,  ai sensi dell’art. 1664, comma 2 del c.c. (art. 30 comma 8 del Dlgs 50/2016) “. Se nel corso dell’opera si manifestano difficoltà di esecuzione derivanti da cause geologiche, idriche e simili, non previste dalle parti, che rendono notevolmente più onerosa la prestazione dell’appaltatore, questi ha diritto a un equo compenso.”

L’aggettivo “simili ” concerne secondo costante giurisprudenza tutte le cause naturali non prevedibili dalle parti che alterano il rapporto contrattuale iniziale; fatti ed evidenze naturali non legate alla volontà dell’uomo. In tale ottica, quindi, è certamente possibile riconoscere all’appaltatore un equo compenso che, occorre sottolineare, non ha natura risarcitoria ma quale indennizzo (riparazione legale).

Ovviamente, in tali casi, la stazione appaltante deve porre attenzione a non approvare variazioni sostanziali all’appalto (ai sensi dell’art. 106, comma 4 del Codice), limitando ad indennizzare l’appaltatore nei termini previsti dal medesimo art. 106, comma 1, lett. a,  e solo per fatti e circostanze documentati (il RUP deve essere messo nelle condizioni di avviare e concludere una istruttoria ineccepibile)

Il citato art. 106, ai fini del calcolo del meccanismo revisionale del prezzo, precisa che lo stesso è riconosciutosolo per l’eccedenza rispetto al dieci per cento rispetto al prezzo originario e comunque in misura pari alla metà”.

Tale previsione trova (a mio avviso) proprio la sua ratio nel riconoscere un giusto indennizzo tenendo in considerazione l’alea (una franchigia ) del 10% (pari all’utile) e  comunque nella misura della metà dell’eccedenza.

Per esempio:

-Prezzo materiale di contratto = 200,00 Euro

-Prezzo materiale aumentato = 280,00 Euro

-Aumento del prezzo = 40% = Euro 80,00.

Il Dlgs 50/2016 prevede una variazione al prezzo originario solo per l’eccedenza del 10% ed in misura pari alla metà (Nella sostanza prevede un’alea del 10% e per la parte eccedente tale alea deve essere considerato solo il 50%).

-Variazione percentuale consentita: 40% – 10% (alea) = 30 %.

-Tale somma va poi diviso per 2 = 30%/2= 15%.

In definitiva la variazione ammessa è pari al 15% per un importo complessivo pari ad Euro 230.

Ovviamente la stazione appaltante, potrà approvare una variante ai sensi dell’art. 106, comma 1, lett. c del Codice, motivando e documentando la fondatezza della pretesa, la sua imprevedibilità ed il rispetto degli ulteriori limiti dell’art. 106 medesimo (commi 4,7, 12) (documentazione che dovrà essere prodotta dall’appaltatore).

Si ribadisce, non si tratterà di riconoscere un risarcimento danni oppure una “tipica” revisione prezzi, bensì un indennizzo connesso alla particolare congiuntura economico sociale, finalizzato ad annichilire (il più possibile) l’effetto Covid 19.

Resta, comunque, complicato avviare una istruttoria che tenga in considerazione l’effettivo aumento dei prezzi dei materiali.

4.Negli altri casi (eventi speculativi od aumenti di altra natura), è possibile applicare l’art. 1664 comma 1 del codice civile (ovvero la revisione prezzi) qualora i documenti di gara non dicano nulla a tale proposito?

L’art. 106 parrebbe lasciare spazio a tale soluzione, soprattutto se si legge il contenuto in combinato con l’art. 30 comma 8 del Codice medesimo e dell’art. 184 della Bozza del Nuovo Regolamento (ultima versione) che precisaRevisione dei prezzi. 1. Qualora la stazione appaltante intenda prevedere clausole di revisione dei prezzi di cui all’articolo 106, comma 1, lettera a), del codice, queste sono inderogabilmente inserite nel bando o nell’avviso di gara. È nulla qualsiasi clausola inserita in atti o provvedimenti successivi a quelli indicati al periodo precedente, con cui si tenda anche indirettamente a realizzare una revisione dei prezzi contrattuali … 5 Qualora la stazione appaltante si sia avvalsa delle clausole di cui al comma 1, non si applica il comma 1 dell’articolo 1664 del codice civile. Nei contratti la cui esecuzione sia destinata a protrarsi per più anni, la revisione dei prezzi non può comunque essere chiesta né accordata durante il primo anno di esecuzione

Nel comma 5 dell’art. 184, il legislatore riferisce che il comma 1 dell’art. 1664 c.c. non si applica se i documenti di gara prevedono la clausola di revisione dei prezzi: da questo si potrebbe ragionevolmente desumere che se la stazione appaltante decidesse di non avvalersi della indicata clausola revisionale si potrebbe, quindi, fare ricorso all’art. 1664 cc..

Mentre infatti l’art. 133 vietava espressamente la revisione prezzi; oggi per l’art. 106 la stessa revisione è  facoltativa e lasciata alla volontà della stazione appaltante.

Resta, quindi, valido il preciso riferimento che il Codice fa all’art. 30, comma 8  “ .. alla fase di esecuzione si applicano le disposizioni del codice civile”

Nel caso di aumenti non causati dall’emergenza sanitaria, ma determinati da speculazioni di altra natura, l’operatore potrà, quindi, certamente avanzare l’istanza di indennizzo sopra esposta, ma la stazione appaltante (e soprattutto il RUP), dovrà verificare se i documenti di gara prevedano meccanismi revisionali nei termini dell’art. 106, comma 1, lett. a.

In difetto non potrà riconoscere – si ritiene –  alcuna somma, salvo la possibilità di redigere ed approvare una variante ex art. 106, comma 1, lett. c, motivando la stessa nei termini indicati.

Resterà in capo all’appaltatore – sempre e comunque in ogni caso – la facoltà di valutare la richiesta di sciogliersi dal vincolo contrattuale ai sensi dell’art. 1467 del c.c. documentando l’eccessiva onerosità del contratto:“ Nei contratti a esecuzione continuata o periodica, ovvero a esecuzione differita, se la prestazione di una delle parti è divenuta eccessivamente onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari e imprevedibili, la parte che deve tale prestazione può domandare la risoluzione del contratto, con gli effetti stabiliti dall’articolo 1458. La risoluzione non può essere domandata se la sopravvenuta onerosità rientra nell’alea normale del contratto. La parte contro la quale è domandata la risoluzione può evitarla offrendo di modificare equamente le condizioni del contratto”. Resterà, altresì, la possibilità per l’ente (sempre a mente del citato art. 1467 cc) evitare tale risoluzione, per ragioni di pubblico interesse, offrendo di indennizzare l’appaltatore nei termini indicati.

5.Una ultima riflessione: come documentare l’aumento del prezzo dei materiali? Nella sostanza, l’istruttoria dovrebbe determinare la “certezza” che non sia possibile approvvigionare il materiale se non con gli aumenti contestati dall’impresa. Dimostrazione non semplice.

Sono aperto a riflessioni e commenti.

Rosario Scalise