Questo principio (che appariva già ovvio) è stato sancito dal recente Decreto PNRR 36/2022, come convertito con la legge 29/6/2022, n. 79. Interpretazione autentica che si rivela certamente utile per i soggetti esclusi dai meccanismi compensativi (anzi direi che tale disposizione nasce proprio per ovviare a tali “ingiustizie”, a mio avviso).

Mi spiego meglio, senza dilungarmi molto avendo già analizzato la questione nell’articolo del 29 marzo 2022 (che invito a rileggere).

Nel citato articolo avevo effettuato una breve analisi dell’istituto della variante in corso d’opera alla quale rinvio.

Riporto tuttavia un quadro sintetico dei limiti (qualitativi e quantitativi) dell’istituto della variante ai sensi dell’art. 106, comma 1, lett. c, del Codice e della Direttiva Europea (mai da dimenticare).

Il Decreto PNRR 36/2022, come convertito con la legge 29/6/2022, n. 79, all’art. 7, commi 2 ter e 2 quater, precisa quanto segue:

“2 ter. L’articolo 106, comma 1, lettera c), numero 1), del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, si interpreta nel senso che tra le circostanze indicate al primo periodo sono incluse anche quelle impreviste ed imprevedibili che alterano in maniera significativa il costo dei materiali necessari alla realizzazione dell’opera”.

“2 quater. Nei casi indicati al comma 2-ter, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, la stazione appaltante o l’aggiudicatario può proporre, senza che sia alterata la natura generale del contratto e ferma restando la piena funzionalità dell’opera, una variante in corso d’opera che assicuri risparmi, rispetto alle previsioni iniziali, da utilizzare esclusivamente in compensazione per far fronte alle variazioni in aumento dei costi dei materiali.”

La variante ha quale base di raffronto il progetto posto a base di gara, che (giova sempre ricordarlo) è composto anche e soprattutto da elaborati economici (computo, stime, elenchi prezzi, costi sicurezza).

Tali elaborati possono essere modificati non solo se intervengono nuove opere o modifiche agli elaborati grafici ma anche laddove sia necessario modificare i prezzi di appalto (es: sovrapprezzo per una difficoltà esecutiva, per un magistero più complesso, ecc).

La variante, quindi, costituisce uno strumento idoneo per far fronte ad eventi come quelli legati all’aumento dei materiali.

Soprattutto nel caso di gravi diseconomie a carico di quei soggetti (operatori economici) esclusi dall’applicazione dei meccanismi compensativi vigenti, come indicato nell’articolo del blog del 30/6/2022:

Allo stato, sulla base delle disposizioni normative vigenti, oltre alle criticità espresse al punto precedente, si possono verificare i seguenti casi (esemplificativi):

a) Bando pubblicato il 4 novembre 2021 con scadenza offerta 20 gennaio 2022.

In un caso del genere (non di scuola), l’operatore economico rimane escluso sia dall’applicazione della clausola revisionale (decorrente dal 27 gennaio 2022) sia dal decreto aiuti (in quanto l’offerta non è antecedente al 31 dicembre 2021).

b) Offerte presentate dal 1° gennaio 2022 al 27 gennaio 2022.

L’operatore economico che ha presentato offerta in questo periodo è escluso anche qui sia dall’applicazione della clausola revisionale (decorrente dal 27 gennaio 2022) sia dal decreto aiuti (in quanto l’offerta non è antecedente al 31 dicembre 2021).

Resta da stabilire:

–> Cosa si debba intendere per circostanze “che alterano in maniera SIGNIFICATIVA il costo dei materiali necessari alla realizzazione dell’opera”

–> Se si possa adottare la variante, prima della stipula del contratto quando è già conclamato l’imprevisto, oppure solo la stipula del medesimo.

Alla prima domanda non si può che rispondere, anche qui, sulla base dei principi vigenti già indicati nell’articolo del 29 marzo 2022.

Ovviamente la variante non può essere introdotta per ogni minima variazione del prezzo, altrimenti si concreterebbe un aggiramento del divieto di revisione prezzi.

La variante, invece, verrà introdotta quando – come previsto dal codice civile (applicabile alla fase esecutiva dei contratti pubblici per l’espresso richiamo operato dall’art. 30, comma 8, del Dlgs 50/2016) – risulterà superato quello che può definirsi il tipico rischio imprenditoriale ovvero il 10% del valore del contratto (o, al limite, il diverso utile dichiarato e comprovato in sede di verifica di congruità).

Che è, del resto, la stessa misura dell’utile di impresa prefigurata dall’art. 32 del dpr 207/2010.

Nella sostanza, quando l’appaltatore redige un’offerta mette in conto di poter perdere il proprio utile, confidando però di avere quantomeno le provviste per pagare fornitori, dipendenti, operai ecc.

Oppure, soluzione che potrebbe apparire parimenti logica, l’alea potrebbe essere la medesima applicata dai meccanismi compensativi vigenti.

Alla seconda domanda, rispondo con le considerazioni del mio amico granata Romano Mutti di Ance Alessandria che condivido appieno:

Resta, tuttavia, da stabilire se, al verificarsi delle circostanze ivi contemplate, lo ius variandi possa essere legittimamente esercitato solo nel corso dell’esecuzione del contratto o anche prima della stipula del contratto.

A seguire un recente approdo del Tar Lombardia (sentenza 10 giugno 2022, n.1343), infatti, tale ultima possibilità sarebbe da escludere per la sola ragione che “…gli istituti posti a governo delle sopravvenienze contrattuali (…) riguardano la fase di esecuzione del contratto e le alterazioni che possono generarsi nel corso della durata del negozio ma non si riferiscono, invece, ad una fase antecedente alla stipula ove l’eventuale insostenibilità si traduce nella possibilità di non sottoscrivere il contratto.”

Interpretazione che, ad avviso di scrive, potrebbe forse risultare plausibile se la possibilità per l’aggiudicatario di non sottoscrivere il contratto, senza esporsi a conseguenze pregiudizievoli, fosse riconosciuta sin da subito e non, come oggi previsto, solo dopo che sia vanamente decorso il termine di 60 giorni per procedere alla stipula.

Più convincenti sembrano, invece, essere le conclusioni, di avviso diametralmente opposto, cui è pervenuto il Tar Piemonte (sentenza 28 giugno 2021, n.667), secondo cui:

– “La scelta dell’amministrazione di individuare i termini della necessaria rinegoziazione ancor prima di procedere alla stipulazione del contratto si configura in fondo come prudente, poiché, posto che la rinegoziazione implica ovviamente l’accordo della controparte, ove tale accordo non fosse stato raggiunto, si sarebbe rafforzata in capo all’amministrazione una possibilità di revoca fondata sulle sopravvenienze organizzative e su un ragionevole rispetto delle aspettative dell’aggiudicatario”;

– “…ove l’attività qui condotta dall’amministrazione fosse ritenuta illegittima solo perché intervenuta a monte della stipulazione del contratto (…) l’annullamento della sola delibera impugnata metterebbe l’amministrazione nella condizione, a fronte di una valida ed esistente aggiudicazione, di procedere alla stipulazione formale del contratto e quindi rinegoziarlo ai sensi dell’art.106, ottenendo esattamente lo stesso risultato”.

Conclusione, quella da ultimo riportata, che autorizza, quantomeno, a dubitare che l’intenzione del legislatore fosse davvero quella di vietare la rinegoziazione ante stipula, posto che, in tal caso, si sarebbe almeno premurato, se non già di prevederlo, di non consentire un così agevole aggiramento del supposto divieto.

Ragion per cui, tra le due tesi contrapposte, sembrerebbe potersi privilegiare la seconda, che consentirebbe se non altro di rimediare a quell’irragionevole disparità di trattamento sin qui riservata alle offerte presentate prima, o a ridosso, dell’odiosa invasione russa dell’Ucraina.

D’altra parte, risulterebbe difficile giustificare l’approvazione di una variante a un contratto concluso nella piena conoscenza degli eventi che hanno alterato l’offerta.

L’adeguamento dei prezzi rende la variante di natura sostanziale ai sensi dell’art. 106, comma 4? Trattasi di un modo surrettizio per aggirare la regola dell’invariabilità dei prezzi?

Innanzitutto con la variante non si può certamente rivedere completamente il quadro economico dell’appalto, adeguando “acriticamente” l’intero elenco prezzi; più logico e aderente alla norma è, invece, intervenire unicamente sui prezzi di quei materiali (singoli) che hanno subito effettivamente e documentalmente aumenti significativi.

La variante è sostanziale se, in concreto, introduce elementi che – riportati nella gara iniziale – avrebbero determinato una platea di concorrenti diversi o una offerta diversa.

A mio avviso, una variante che determini solo un adeguamento del prezzo di alcuni materiali non può ritenersi sostanziale e non costituisce, nemmeno, un modo per aggirare la clausola contrattuale che impedisce la revisione dei prezzi.

La compensazione, peraltro, non avrebbe la finalità di alterare l’equilibrio contrattuale di offerta a beneficio dell’impresa; anzi esattamente il contrario. La finalità è proprio quella di riequilibrare il rapporto riportandolo – economicamente – alle condizioni iniziali.

Nemmeno si può dire che la variante costituirebbe un mezzo per aggirare la clausola contrattuale che vieta la revisione prezzi.

La somma che verrebbe riconosciuta con la variante, infatti, costituisce “COMPENSAZIONE DEI PREZZI” e non “REVISIONE DEI PREZZI”.

La variante, quindi, lascerebbe intatta la clausola di revisione prezzi, la quale continuerebbe a dispiegare i suoi effetti, volti a fare assumere all’appaltatore il rischio della lievitazione dei prezzi ma nei limiti della normale alea contrattuale.

Indice

1 – A  quali lavori/offerte si applica?

2 – In cosa consiste il rialzo temporaneo del 20%?

3 – Come si applica il conguaglio con i prezzi aggiornati ?

4 – L’aggiornamento dei prezzari regionali. Le risorse. Accordi quadro.

5 – Considerazioni finali. Abrogazioni. Si deve fare istanza ?

La norma ha la finalità di fronteggiare gli aumenti eccezionali non solo dei materiali ma anche dei carburanti e dei prodotti energetici; tale ratio deve essere alla base della corretta interpretazione normativa.

Andiamo con ordine.

In sintesi, il decreto in argomento prevede concretamente tre meccanismi applicativi:

a) Lavori allibrati nei libretti delle misure dal 1/1/2022 al 31/12/2022;

b) Lavori allibrati nei libretti delle misure tra il 1/1/2022 ed il 18/5/2022 (entrata in vigore del decreto);

c) Procedure di gare avviate successivamente al 18/5/2022 (entrata in vigore del decreto).

In concreto:

a) Per i lavori allibrati nei libretti delle misure per tutto il 2022 e con riferimento ad offerte presentate prima del 31/12/2021, deve essere applicato il prezzario regionale aggiornato.

Il comma 2 del decreto prevede, infatti, l’obbligo per le Regioni di adeguare entro il 31/7/2022 i propri prezzari (trattasi di un aggiornamento infrannuale), rispetto a quelli in uso alla data del 18/5/2022 (entra in vigore del decreto) –> tali prezzari aggiornati cesseranno di avere validità al 31/12/2022, ma potranno essere utilizzati in via transitoria sino al 31/3/2023. Sulle modalità di  aggiornamento dei prezzari si veda paragrafo successivo.

In attesa di tale adeguamento del prezzario è previsto un rialzo temporaneo “fino” al 20%, come illustrato al punto 2.

b) Nell’ipotesi in cui, per i lavori eseguiti tra il 1/1/2022 ed il 18/5/2022 (data di entra in vigore del decreto legge), sia già stato adottato il sal e sia già stato emesso il certificato di pagamento –> è prevista l’emissione, entro 30 giorni dal 18/5/2022, di un nuovo certificato di pagamento “straordinario”che tenga conto del meccanismo revisionale temporaneo della norma (rialzo pari al 20%), come illustrato al punto 2.

Il pagamento deve avvenire entro 5 giorni dall’emissione del C.P.

c) Alle procedure di gara avviate dal 18 maggio 2022, troverà applicazione o il prezzario debitamente aggiornato (come visto, entro il 31/7/2022) o, nelle more di tale aggiornamento, il prezzario aggiornato al 31/12/2021 incrementato sino al 20%.

Resta fermo l’obbligo di inserire la clausola di revisione prezzi prevista con il decreto-legge 4/2022 (si veda articolo del blog del 9/2/2022).

Viene spontaneo chiedersi: ma se il prezzario incrementato del 20% (utilizzato per le gare bandite tra il 18/5/2022 ed il 31/7/2022 per determinare la base d’asta) dovesse risultare inferiore – per  determinati prezzi – rispetto a quello che sarà aggiornato entro il 31/7/2022, cosa dovrebbe fare la stazione appaltante? Continuare ad utilizzare il prezzario incrementato o adeguarsi al nuovo prezzario aggiornato?

Sul punto occorre precisare che il prezzario incrementato (del 20%) è utilizzato ai fini della stima della base d’asta; su questa saranno basate le offerte, sicché i prezzi risultanti dall’aggiudicazione rimarranno fissi e invariabili (fatto salvo la clausola revisionale del Decreto Legge 4/2022). Il “raffronto” prezzario incrementato/prezzario aggiornato è previsto (dal comma 3) solo per il sal in deroga di cui al comma 1 “Per le finalità di cui al comma 1, qualora, all’esito dell’aggiornamento….”

Questa si ritiene la soluzione più coerente con la norma, anche se personalmente nutro dubbi sulla coerenza della previsione.

 Il decreto in argomento prevede che nell’attesa dell’adeguamento dei prezzari (entro il 31/7/2022), le stazioni appaltanti debbano incrementare i prezzari aggiornati al 31/12/2021 “sino” alla percentuale massima del 20%.

In concreto, quindi, la norma prevede:

Cosa si intende per prezzario “aggiornato” al 31/12/2021 ? Considerato peraltro che poche righe dopo la disposizione sopra citata si parla di prezzario “approvato” al 31/12/2021 ?

Il prezzario alla data del 31 quindi è quello “aggiornato” o “approvato” ?

Se per esempio ho partecipato ad una gara nel 2019 e presentato offerta in quell’anno, cosa si deve incrementare ? Il prezzario di gara o quello approvato successivamente ? E se non vi sono prezzari aggiornati nel 2021 (come si rileva in tante realtà), quale rialzo devo effettuare ?

Al di là di tale prima analisi (che ci riserva di approfondire anche all’esito di eventuali circolari o all’esito della conversione in legge), ritengo corretto ed opportuno – nel solco della ratio della norma, sopra richiamata  – operare il rialzo rispetto all’ultimo prezzario vigente, anche se l’offerta è del 2019, 2018 e cosi via.

In difetto il rialzo rischierebbe di non avere alcun effetto “ristorativo”.

Quindi se prima dell’aggiornamento del prezzario la stazione appaltante deve emettere un sal, dovrà adeguare i prezzi relativi all’ultimo prezzario vigente alla data del 31/12/2021, aumentato del 20%.  Molte regioni, peraltro, hanno adeguato i prezzari nell’anno 2022 aggiornando gli stessi, comunque, a tutto il 31 dicembre 2021. In tale caso si applicherà l’incremento su tali prezzari, ancorché pubblicati nel 2022.

Ulteriore problema –> come aggiornare i prezzi che non sono presenti nell’ultimo prezzario aggiornato al 31 dicembre (per esempio se si tratta di nuovi prezzi, prezzi compositi, opere a corpo ecc) ?

A sommesso avviso occorre procedere negli stessi termini indicati dalla Circolare del MIMS riferita al caro materiali primo semestre 2021:

Il Direttore dei Lavori quindi dovrà effettuare analisi o fare riferimento a prezzari analoghi. Fermo restando che tale incremento costituisce, nella sostanza, un acconto e che verrà effettuato il conguaglio all’esito del nuovo prezzario del 31/7/2022.

Attenzione: la norma si applica sempre per lavori aggiudicati sulla base di offerte presentate entro il 31 dicembre 2021.

Riporto sul punto, quanto scritto dal mio amico granata di Ance Alessandria (Romano Mutti), sul quale concordiamo

“ I maggiori importi, derivanti dall’applicazione delle sopra richiamate disposizioni, sono riconosciuti dalle stazioni appaltanti al netto dei ribassi formulati in sede di offerta e nella misura del 90% (limite, quest’ultimo, che – pur, verosimilmente, finalizzato a espungere l’alea normalmente addebitabile all’appaltatore – sembra difficilmente conciliabile con quello del 20%, forfettariamente già stabilito per gli incrementi da applicare ai prezzari in uso).

Qualora, all’esito dell’aggiornamento dei prezzari (al 31 luglio 2022), la variazione di detti prezzari rispetto a quelli approvati (recte, è dato sperare, “aggiornati”) alla data del 31 dicembre 2021 risultasse inferiore ovvero superiore alla percentuale massima, del 20%, le stazioni appaltanti dovranno procedere, in occasione del pagamento dei sal afferenti alle lavorazioni eseguite dopo l’adozione del prezzario aggiornato, al conguaglio degli importi riconosciuti.”

Quindi, potremmo avere due casi:

Primo caso.

– il prezzo del materiale di offerta del mese di marzo 2020 è 10 euro;

– il prezzo dello stesso materiale nell’ultimo prezzario al 31 dicembre 2021 è pari a 12 euro;

– si incrementa il prezzo di Euro 12 per il 20%, quindi 12 x 1,2 = euro 14,40;

– qualora il prezzo dello stesso materiale, nel prezzario aggiornato al 31/7/2022, dovesse essere aumentato e quindi, per esempio, risultare pari a euro 16,00, dovrebbe applicarsi un conguaglio di Euro 1,60. (16€ – 14,40€)

– ove, invece, il prezzo aggiornato dovesse risultare inferiore a Euro 14,40, il conguaglio sarebbe negativo.

– il conguaglio va applicato nella misura del 90% ed al netto del ribasso d’asta.

Secondo caso.

– il prezzo del materiale di offerta del mese di marzo 2020 è 10 euro;

– tra la data di offerta ed il 31 dicembre 2021 non sono intervenuti adeguamenti del prezzario;

– si incrementa, quindi, il prezzo di offerta pari a euro 10 per il 20%, quindi 10 x 1,2 = euro 12,00;

– qualora il prezzo dello stesso materiale, nel prezzario aggiornato al 31/7/2022, dovesse essere aumentato e quindi, per esempio, risultare pari a euro 16,00, dovrebbe applicarsi in tale caso un conguaglio più elevato e quindi pari ad Euro 4,00 (16€ – 12€);

– anche qui laddove, invece, il prezzo aggiornato fosse inferiore a Euro 12,00 il conguaglio sarebbe negativo.

– il conguaglio va applicato nella misura del 90% ed al netto del ribasso d’asta.

Queste paiono – ma si è aperti a critiche e valutazioni – le soluzioni e metodi più logici.

Attenzione –> il pagamento viene effettuato al netto delle compensazioni già riconosciute laddove vi sia nel contratto la clausola revisionale dell’art. 106, comma 1, lett. a, del Codice e questa sia stata applicata, ed  entro i termini di cui all’art. 113-bis, comma 1, primo periodo, d.lgs. n. 50/2016 (vale a dire, in linea di principio, entro trenta giorni dall’adozione dello stato di avanzamento dei lavori).

L’aggiornamento dei prezzari, entro il 31/7/2022 viene effettuato in attuazione delle linee guida di cui all’art. 29, comma 12, del decreto-legge 4/2022 (convertito con legge 28/3/2022 n. 25).

Tali linee guida non sono ancora state emanate (dovevano essere pubblicate entro il 30 aprile 2022).

Se le Regioni non provvedono a tale adeguamento ?

Ai fini dell’applicazione del prezzario aggiornato del 2022, per i lavori in corso, le stazioni appaltanti possono farvi fronte mediante le seguenti risorse:

-imprevisti nel limiti del 50%, indicati nel quadro economico di appalto;

-eventuali ulteriori somme a disposizione stanziate per lo stesso intervento;

-ribassi d’asta;

-somme residue su altri interventi ultimati.

Il Decreto Legge prevede, poi, fondi ulteriori e risorse stanziate dallo stato.

Ai fini, invece, dell’adeguamento dei prezzari per le gare da bandire:

-si possono rimodulare le somme previste nel quadro economico;

-si possono utilizzare risorse derivanti da altri interventi ultimati.

Anche a tale fine il decreto legge prevede fondi ulteriori stanziati dallo stato.

Accordi quadro di lavori già aggiudicati o efficaci al 18 maggio 2022.

Riporto anche qui, quanto scritto da Romano Mutti (Ance Alessandria):

“Ai fini della esecuzione degli accordi quadro (e, quindi, nei contratti attuativi/applicativi da affidare sino al 31 dicembre 2022), le stazioni appaltanti dovranno utilizzare (nei limiti delle risorse complessivamente stanziate per il finanziamento dei lavori previsti dagli accordi quadro medesimi) i prezzari aggiornati secondo le medesime modalità, alternative, sin qui viste.

Analogamente a quanto prima visto per i sal dei lavori già eseguiti, alle lavorazioni eseguite e contabilizzate o annotate nel libretto delle misure, dal 1° gennaio 2022 e fino al 31 dicembre 2022, inerenti ad appalti di lavori basati su accordi quadro in esecuzione al 18 maggio 2022, troveranno applicazione le medesime disposizioni sin qui viste (sal immediato, alias in deroga, certificato di pagamento contestuale o entro 5 giorni e applicazione dei prezzari debitamente aggiornati ai sensi del comma 2 o, nelle more del predetto aggiornamento, dei prezzari aggiornati al data del 31/12/21 debitamente incrementati fino al 20%).”

Il Decreto Legge abroga:

-l’art. 29, comma 11 bis, del DL 4/2022, in tema di accordi quadro. Tale norma viene sostituita da quelle del Decreto Legge medesimo.

-i commi 2,3,4,5,6,7,8 del meccanismo compensativo previsto dall’art. 25 del DL 1/3/2022 n. 17 (convertito con legge 27/4/2022, n. 34) e relativo alle tabelle di rilevazioni per l’anno 2022.

L’impresa deve fare istanza per ottenere l’applicazione delle norme contenute nel Decreto Legge 50/2022 ?

Le disposizioni non prevedono tale onere e nessuna decadenza. Pertanto non è necessario avanzare istanza. Tuttavia nulla vieta di chiedere, soprattutto per i lavori già contabilizzati alla data del 18 maggio, l’emissione del certificato di pagamento straordinario.

Ultima annotazione: riporto alcune considerazioni pervenutemi da un imprenditore “giurista” del settore (Denis Xausa) sulle quali riflettere:

“ L’articolo 26 del Decreto Legge recita testualmente: “Per fronteggiare gli aumenti eccezionali dei prezzi dei materiali da costruzione, nonché’ dei carburanti e dei prodotti energetici, in relazione agli appalti pubblici di lavori, ivi compresi quelli affidati a contraente generale”.

È quindi facile comprendere come l’adeguamento dei prezzi sembrerebbe rivolto ai soli appalti di lavori con conseguente esclusione delle forniture e dei servizi. Rimarrebbero esclusi quindi, anche se ricomprendenti di fatto “lavori”, quegli appalti di servizi quali ad esempio: servizio di pronto intervento manutentivo, tagli erba, servizi del verde, appalti di pulizie, sgombero neve ecc., così anche per tutte le forniture come, ad esempio, l’arredo urbano o le forniture tecnologiche; come se chi opera per i servizi di taglio erba o rimozione neve non abbia subito i rincari del gasolio o chi effettua fornitura di prodotti tecnologici non abbia subito il “caro materiali” .

Siamo quindi nuovamente in presenza di un provvedimento confuso e “monco” che darà origine, in assenza di un nuovo intervento legislativo chiarificatore, a decine di contenziosi.

Oltre alla mancata identificazione di Servizi e Forniture, il DL 50/2022 non interviene regolando e chiarendo come, lo stesso, possa interagire con gli appalti a “corpo” rispetto agli “appalti a misura”.