Caro materiali: Sintesi applicative delle norme al 30 giugno 2022. Gli esclusi. Il diritto alla compensazione del secondo semestre 2021 (per lavori iniziati e conclusi nel 2021).

Si spera in un intervento riparatore (magari già in sede di conversione dello stesso DL Aiuti).

Primo semestre 2021

Decreto Sostegni BIS – DL 73/2021 –> Legge 106/2021 –> Compensazione primo semestre 2021 (vedi articolo Blog del 29/11/2021 e del 3/8/2021)

Decreto ministeriale 11 novembre 2021, recante le variazioni % dei prezzi dei materiali da costruzione più significativi verificatesi nel primo semestre 2021;

Circolare applicativa sulla compensazione prezzi, pubblicata in data 25 novembre 2021.

Secondo semestre 2021

Legge di bilancio 2021 – L. 234/2021 –> Estensione compensazione secondo semestre 2021 (vedi articolo Blog del 9/2/2022 e del 16/5/2022).

Decreto materiale n.110, pubblicato sulla G.U. del 12/5/2022, recante le variazioni % dei prezzi dei materiali da costruzione più significativi verificatesi nel secondo semestre 2021.

Clausola revisione prezzi

Decreto Sostegni TER – DL 4/2022 –> Legge 25/2022 –> Clausola revisione prezzi obbligatoria (vedi articolo Blog del 9/2/2022)

Primo semestre 2022

Decreto Energia –> DL 17/2022 –> Legge 34/2022 –> Estensione compensazione primo semestre 2022.

N.B. Previsione abrogata dal DL Aiuti.

Decreto Aiuti anno 2022

Decreto Legge n. 50/2022 (17 maggio 2022) da convertire in legge –> per l’anno 2022 –> prevede 3 meccanismi operativi (vedi articolo Blog del 23/5/2022)

La compensazione è ammessa anche nel caso di offerta presentata nel primo semestre 2021, il cui contratto è stato concluso nel 2021?

A mio avviso la risposta parrebbe affermativa.

Tra il primo ed il secondo semestre 2021 si sono verificati certamente aumenti e rincari notevoli (già analizzati nell’articolo del blog del 16/5/2022).

La “discussa esclusione” parrebbe emergere da questi elementi (del tutto “sommessamente” confutabili, salvo acquisizioni giurisprudenziali o interventi normativi):

A) Se si accede al sito https://compensazioneprezzi.mit.gov.it/ l’accesso al fondo per le offerte dell’anno 2021 è escluso, sulla base (si legge) di quanto disposto dall’art. 1 septies del DL 73/2021, cosi come indicato nelle Faq.

Ma francamente la risposta non convince per nulla, sia perché la norma non vieta la compensazione per lavori la cui offerta è del 2021 (e che sono stati ultimati nel medesimo anno) sia perché la Circolare del MIMS è riferita (giustamente) al solo primo semestre 2021. In disparte, poi, la circostanza la domanda se una circolare possa introdurre “divieti” non previsti dalle norme.

B) Nella circolare del 25/11/2021 il MIMS ha precisato (al penultimo periodo del punto 2.3.) che “Sono esclusi dalla compensazione i lavori contabilizzati nell’anno solare di presentazione dell’offerta”.

Ma la circolare aveva, come detto, quale punto di riferimento il primo semestre e fondatamente escludeva la compensazione per offerte presentate in tale periodo e per le quali i lavori sono stati ultimati sempre nel primo semestre.

Nessun articolo della norma vieta, invece, la compensazione per offerte presentate nel 2021 e i cui lavori sono stati ultimati nel medesimo anno –>L’unica condizione prevista è che il contratto sia in corso al 25 luglio 2021.

Riporto sul punto le considerazione del mio amico granata Romano Mutti (Ance Alessandria) ( https://ancealessandria.it/2022/06/28/del-diritto-alla-compensazione-per-il-ii-semestre-2021/)

“ Le indicazioni recate nella predetta circolare (non potevano e) non possono, infatti, che essere interpretate in ragione dell’originaria formulazione dell’articolo de quo che, a seguire il paragrafo 1 (Premessa) della circolare medesima, recava “…disposizioni urgenti in materia di compensazione dei prezzi dei materiali da costruzione nei contratti pubblici prevedendo (…) l’emanazione di un decreto del Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili (…) che rilevi le variazioni percentuali, in aumento o in diminuzione, superiori dell’otto per cento, relative al primo semestre dell’anno 2021, dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi.”

La compensazione per il secondo semestre dell’anno 2021 origina, invece, dalla formulazione dell’art.1-septies (come modificata dalla Legge n. 234/2021) in vigore dal 1° gennaio 2022 che, per quel che qui rileva, è la seguente:

“1. Per fronteggiare gli aumenti eccezionali dei prezzi di alcuni materiali da costruzione verificatisi nell’anno 2021, …

2. Per i materiali da costruzione di cui al comma 1 si procede a compensazioni, in aumento o in diminuzione, nei limiti di cui ai commi 3, 4, 5 e 6 del presente articolo, anche in deroga a quanto previsto dall’articolo 133, commi 4, 5, 6 e 6-bis, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n.163, e, per i contratti regolati dal codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n.50, in deroga alle disposizioni dell’articolo 106, comma 1, lettera a), del medesimo codice, determinate al netto delle compensazioni eventualmente già riconosciute o liquidate in relazione al primo semestre dell’anno 2021, ai sensi del medesimo articolo 106, comma, 1, lettera a).
3. La compensazione è determinata applicando alle quantità dei singoli materiali impiegati nelle lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore dei lavori, ovvero annotate sotto la responsabilità del direttore dei lavori nel libretto delle misure, dal 1° gennaio 2021 fino al 31 dicembre 2021 le variazioni in aumento o in diminuzione dei relativi prezzi rilevate dal decreto di cui al comma 1 con riferimento alla data dell’offerta, eccedenti l’8 per cento se riferite esclusivamente all’anno 2021 ed eccedenti il 10 per cento complessivo se riferite a più anni.”

Formulazione, non impeccabile che consente però di fondatamente escludere, per le ragioni che seguono, l’asserita operatività annuale della compensazione de qua.

È, infatti, evidente come le surrichiamate disposizioni si limitino ad attribuire un automatico diritto alla compensazione prezzi (quale diretta e immediata conseguenza delle variazioni percentuali in aumento “verificatesi rispettivamente nel primo e nel secondo semestre dell’anno 2021”, rilevate dai decreti ministeriali ivi contemplati) a tutti coloro che, alla data del 25 luglio 2021, avessero in corso di esecuzione un contratto pubblico di appalto di lavori.

Oltre a non poter essere fondata sul dato letterale, l’asserita esclusione dalla compensazione dei lavori contabilizzati nell’anno solare di presentazione dell’offerta risulta, poi, in evidente contrasto con l’univoco indice (per il noto principio “ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit” – “dove la legge volle disse, dove non volle tacque”, canone ermeneutico rilevante nell’interpretazione della volontà di legge), sintomatico di una volontà diametralmente contraria a tale asserzione, rappresentato dal silenzio tenuto, al riguardo, dal legislatore, tanto più ove si consideri che quest’ultimo, quando ha ritenuto di dover prevedere detta esclusione, vi ha provveduto espressamente (cfr art.29, comma 5, del decreto legge 27 gennaio 2022, n.4).

Infine, per completezza, pare utile aggiungere che:

– escludere dalla compensazione del secondo semestre 2021 i contratti derivanti da offerte presentate nel primo semestre 2021, dopo aver riconosciuto la compensazione del primo semestre 2021 ai contratti derivanti da offerte presentate nel secondo semestre 2020, configurerebbe un’evidente violazione dei principi generali di uguaglianza e parità di trattamento;

– a seguire la Relazione al Codice Civile (“A ben guardare, l’estremo dell’assoluta imprevedibilità dell’evento, su cui si fonda la clausola rebus sic stantibus, si può riconoscere più difficilmente in un contratto a lungo termine … quando per l’esecuzione di un contratto è stabilito un termine di breve durata, molto più facile è, invece, che non si preveda un avvenimento straordinario, nel tempo che intercede tra l’assunzione della obbligazione e l’adempimento” Paragrafo n.665-Dell’eccessiva onerosità), l’imprevedibilità degli incrementi verificatisi nel secondo semestre 2021 è più facilmente riconoscibile nel caso di offerte presentate nel primo semestre 2021 (specie se relative ad appalti di durata infrannuale) mentre lo è sempre meno per quelle presentate dal 2020 al 2003 (cui, tuttavia, sono riconosciute entrambe le compensazioni semestrali del 2021);

– le variazioni percentuali, su base semestrale, verificatesi nel 2021, risultano agevolmente determinabili sulla base delle risultanze dell’Allegato 1 al Decreto MIMS dell’11 novembre e dell’Allegato 1 al Decreto MIMS del 4 aprile 2022;

– quand’anche si volesse ammettere che la surrichiamata Circolare MIMS possa integralmente applicarsi (e risultare, per ciò solo, vincolante per gli Enti destinatari) a una fattispecie (la compensazione del secondo semestre) diversa da quella ivi analizzata, è tuttavia da escludere che la stessa possa validamente integrare il contenuto di una norma giuridica;

– nel modificare, surrettiziamente, i “presupposti applicativi” dell’art.1-septies (aggiungendovi quello per cui sarebbero “…esclusi dalla compensazione i lavori contabilizzati nell’anno solare di presentazione dell’offerta”), il penultimo periodo del punto 2.3.), della Circolare MIMS de qua, si pone, di fatto, praeter legem (se non, addirittura, contra legem), finendo così per dover essere considerato – anche dagli stessi Enti cui la circolare è diretta (le circolari essendo, per gli organi destinatari, vincolanti solo se e in quanto legittime, ex plurimis C.d.S., Sez. V, 15 ottobre 2010, n. 7521), tamquam non esset;

– non sembra (almeno ad avviso di chi scrive) ravvisabile alcun riferimento normativo su cui poter validamente fondare un eventuale rigetto dell’istanza di compensazione, per i materiali impiegati nei lavori eseguiti nel II semestre 2021, presentata da un’impresa che, al 25 luglio 2021, avesse in essere un contratto d’appalto aggiudicato sulla base di un’offerta nel primo semestre 2021.

In conclusione, la compensazione in esame pare opportuna, anche perché gli aumenti tra primo e secondo semestre sono risultati in molti casi notevoli e si rischia di “punire” indebitamente aziende che hanno sostenuto costi ingenti per realizzare opere pubbliche (si veda raffronto tabelle nell’articolo del 16/5/2022).

D’altra parte che senso avrebbe una rilevazione semestrale se poi la stessa non ha alcuna rilevanza?

Ultima annotazione sul punto concerne il fatto che la somma che viene riconosciuta all’impresa costituisce “COMPENSAZIONE DEI PREZZI” e non “REVISIONE DEI PREZZI”; differenza di non poco conto.