Caro materiali: primo semestre 2022 (novità e confusione dal DL 1/3/2022)

Riepilogo. Alcune riflessioni (giurisprudenza; termini di pagamento).

Il recente D.L. 1/3/2022, recante le modalità operative per la gestione della compensazione nell’anno 2022 (primo semestre), prova (almeno a mio avviso) non solo quanto la necessità di fronteggiare gli eccezionali incrementi di prezzo dei principali materiali da costruzione sia di sempre più stretta attualità ma anche quanto le misure sinora adottate risultino del tutto inidonee allo scopo.

Per quanto risulti irragionevole (e, per ciò solo, illegittimo), la situazione in atto sembra impattare unicamente sulle imprese (aggiudicatarie o appaltatrici che siano), cui parrebbe residuare la sola possibilità di scegliere tra l’esecuzione di un contratto ormai squilibrato (che, in ragione dell’inusuale aumento di una o più voci di costo della prestazione da eseguire, le esporrebbe alle sicure perdite economiche) o la rinuncia allo stesso (che rischierebbe, invece, di esporle non solo all’incameramento della cauzione – il che potrebbe, almeno economicamente, essere il male minore – ma anche all’annotazione del “grave illecito professionale” nel casellario informatico)

Di seguito un breve riepilogo delle norme vigenti, le novità (anche da Anac e dalla giurisprudenza). nonchè alcuni sommessi suggerimenti per provare a rimediare alle evidenti criticità dell’impianto normativo (che si auspica possa divenire un po’ più ragionevole già con la conversione del DL 4/2022).

Se si legge il DL 4/2022 (quello che introduce l’obbligo della clausola revisionale dei prezzi nei capitolati) ed il DL 17/2022 (entrato in vigore il 2 marzo 2022), si notano diverse discrasie e incoerenze; anche sulle modalità di calcolo.

ECCESSIVA ONEROSITA. AUSPICATI INTERVENTI GIURISPRUDENZA. TEMPI DI PAGAMENTO.

1) Eccessiva onerosità della prestazione.

Come indicato sopra, diverse imprese spesso si trovano dinanzi alla impossibilità di sottoscrivere il contratto a causa dei repentini aumenti intervenuti, medio tempore, tra l’offerta e l’avvio dei lavori; pena il rischio di subire ingenti (a volte letali) perdite economiche finanziarie. Il medesimo problema si pone per le imprese che hanno stipulato contratti nel passato (quando i prezzi erano calmierati) ed oggi non sono più in grado di realizzare l’opera, se non a fronte – anche qui – di maggiori costi non sostenibili.

Quali rimedi?

Innanzitutto è importante evidenziare che se la realizzazione dell’opera dovesse risultare eccessivamente onerosa, l’impresa avrebbe comunque il diritto (una sorta di autotutela prevista nel codice civile – art 1467) di fare valere lo stravolgimento dell’equilibrio contrattuale.

Ma prima di vedersi riconosciuta tale eccessiva onerosità in giudizio, l’impresa potrebbe rischiare di subire la segnalazione ad Anac da parte dell’ente (con annotazione nel casellario) e l’incameramento della garanzia definitiva (sul punto si segnala una pronuncia di Anac nella quale l’esecutore, pur non avendo sottoscritto il contratto, non è stato annotato sul casellario riconoscendo l’eccessiva onerosità della prestazione ed il diritto di non sottoscrivere il contratto).

Sarebbe quindi opportuno che il legislatore (ed anche per quanto possibile le stazioni appaltanti) intervenga e preveda:

a) La possibilità per l’impresa sia di non sottoscrivere il contratto sia di recedere dallo stesso, nel caso di documentata eccessiva onerosità della prestazione (ovvero aumenti tali da erodere non solo l’utile di impresa ma anche una parte delle spese generali o comunque il monte economico destinato alla manodopera). Il tutto senza subire alcuna conseguenza (segnalazioni, incameramento garanzia ecc) !

b) La possibilità per il RUP (o la stazione appaltante) di valutare, anche in autonomia (al di là delle previsioni normative), la redazione di una perizia di variante suppletiva (art. 106 del Codice), finalizzata a riequilibrare il contratto od indennizzare l’esecutore, compensando gli aumenti effettivi e giustificati (documentati) subiti dall’esecutore (fattispecie a mio avviso già prevista nelle norme e quindi già concretamente realizzabile). D’altra parte, sia l’istituto della variante sia l’istituto della compensazione prezzi, hanno quale fine la salvaguardia dell’interesse pubblico nonché garantire che l’opera sia conclusa (evitando il  rischio di incompiutezza delle attività contrattualizzate).

c) La possibilità per il RUP di sospendere la stipula del contratto (o l’aggiudicazione dei lavori) oppure di sospendere i lavori in corso (ai sensi dell’art. 107, comma 2, del Codice dei Contratti pubblici – per ragioni di pubblico interesse, come avvenuto per il Covid) sino a precisi e finali interventi legislativi o comunque sino al momento in cui i prezzi ritornino a condizioni di mercato aderenti a quelli oggetto di appalto o comunque sostenibili.

d) Eliminare l’alea prevista nei vari Decreti (8% o 10%). Non sfugge come sia coerente con la natura dell’appalto pubblico che l’esecutore assuma il c.d. rischio di impresa e che tale rischio non possa essere trasferito sulla stazione appaltante. Ma nel caso in esame, quanto accaduto dal dicembre 2020 ad oggi va ben oltre il tipico rischio di impresa: quale operatore avrebbe potuto prevedere una situazione come quella odierna? Inoltre gli aumenti – si ribadisce- non riguardano solo i materiali da costruzione ma anche fattori produttivi indiretti quali: gasolio, energia ecc. Nella sostanza chi ha un impianto di bitume o di calcestruzzo consuma energia (gas, gpl ecc) per produrre e tali costi, oggi, non sono compensati. Idem per chi deve utilizzare escavatori, pale, bilici, autocarri ecc.

e) Un aumento “secco” percentuale dei prezzi indicati negli elenchi di riferimento. Mi spiego meglio. L’art. 23 del Codice dei Contratti prevede l’aggiornamento annuale dei prezzi da indicare nel progetto esecutivo. Ora se si prevedesse per il 2022 un aumento “secco” di tutti i prezzi di appalto indicati negli elenchi posti a base delle gare si potrebbero compensare tutti gli aumenti ed anche i costi indiretti (gasolio, elettricità ecc). In questo modo si eviterebbe che le imprese debbano anticipare costi rilevanti per ottenere una parte dell’onere subito a distanza di un anno circa.

f) Non tenere in considerazione ed eliminare ogni riferimento al rispetto del cronoprogramma lavori per ottenere la compensazione. E’ una previsione foriera di contenzioso. Come noto, accade sovente che la programmazione non sia rispettata per fatti e circostanze che l’esecutore ritiene causati dall’ente o da errate previsioni progettuali, mentre l’ente – a sua volta – ritiene che il ritardo sia colpa unicamente dell’impresa. E’ pur vero che un ritardo nell’acquisto del materiale potrebbe condurre ad aumento del costo dello stesso, ma il ritardo nella esecuzione dell’opera è già colpito dalle penali.

2) Termini di pagamento delle compensazioni.

Ultimo elemento da tenere in considerazione concerne i termini per liquidare il corrispettivo. La norma non dispone nulla sul punto. Occorre quindi fare riferimento ai principi generali in materia. Trattandosi di un corrispettivo che nasce nella sostanza da una revisione della contabilità, si deve applicare l’art. 113 bis del Codice dei Contratti (30 giorni).

D’altra parte, l’istanza di compensazione determina l’avvio di un procedimento amministrativo che deve concludersi nei termini di legge (Tar Lazio, sez. Quater, n. 1818/2022).

Ovviamente se l’ente non ha le risorse ed ha chiesto al Ministero il trasferimento delle stesse, dovrà comunicare all’impresa tale circostanza dando evidenza della necessità di attendere l’erogazione del fondo e di sospendere i termini per l’adozione del provvedimento finale. L’importante è non rimanere in silenzio (Tar Lazio, sez. Quater, n. 1818/2022).

BREVE RIEPILOGO DELLE DISPOSIZIONI VIGENTI – IL DECRETO LEGGE 17/2022 SUL PRIMO SEMESTRE 2022

Sino ad oggi sono state emanati i seguenti principali provvedimenti in materia (già analizzati nei precedenti articoli di questo blog- vedi link).

a) Decreto sostegni bis, 25 maggio 2021, n. 73, che ha introdotto il regime di compensazione

b) Legge 23 luglio 2021, n. 106 di conversione del DL 73/2021 (conversione con modifiche)

c) Decreto ministeriale (11 novembre 2021) contenente le tabelle con gli aumenti dei prezzi, pubblicato il 23 novembre 2021

d) Circolare applicativa sulla compensazione prezzi, pubblicata in data il 25 novembre 2021

e) Legge di bilancio 2022 (Legge 30 dicembre 2021, n. 234) che ha prorogato la speciale disciplina sulla “revisione dei prezzi” per i lavori pubblici anche per il secondo semestre del 2021

f) Decreto Legge 27 gennaio 2022, n. 4, che, tra le novità in materia di sostegno alle imprese, reca (all’art.29) una speciale disciplina (transitoriamente applicabile sino al 31/12/2023) in materia di compensazione prezzi, introducendo l’obbligo della clausola revisionale (da convertire in legge)

Inoltre (quale ulteriore novità inerente alla compensazione prezzi il primo semestre 2022) è stato emanato il Decreto Legge n. 17 del 1/3/2022 (Misure urgenti per il contenimento dei costi dell’energia elettrica e del gas naturale, per lo sviluppo delle energie rinnovabili e per il rilancio delle politiche industriali.) entrato in vigore il 2 marzo 2022

Tale Decreto Legge, prevede all’art. 25:

l’istituzione di un fondo per fronteggiare gli aumenti dei prezzi del primo semestre 2022;

l’emanazione entro il 30 settembre 2022 di un decreto sulle variazioni percentuali, in aumento o in diminuzione, superiori all’8 per cento, verificatesi nel primo semestre dell’anno 2022, dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi;

– l’applicazione di tale compensazione ai contratti in corso di esecuzione alla data di entrata in vigore del DL n. 17 del 1/3/2022 (quindi ai contratti in corso di esecuzione al 2/3/2022 – data indicata sulla G.U.)

– Per i materiali da costruzione del primo semestre 2022 si procede a compensazioni, in aumento o in diminuzione, in deroga ad ogni disposizione;

– La compensazione è determinata applicando alle quantità dei singoli materiali impiegati nelle lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore dei lavori, ovvero annotate sotto la responsabilità del direttore dei lavori nel libretto delle misure, dal 1° gennaio 2022 fino al 30 giugno 2022, le variazioni in aumento o in diminuzione dei relativi prezzi rilevate con riferimento alla data dell’offerta, eccedenti l’8 per cento se riferite esclusivamente all’anno 2022 ed eccedenti il 10 per cento complessivo se riferite a più anni.

– Per le variazioni in aumento, a pena di decadenza, l’appaltatore deve presentare alla stazione appaltante l’istanza di compensazione entro quindici giorni dalla data di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana del decreto.  (ATTENZIONE: il DL 4/2022 parlava di 60 giorni per presentare l’istanza di compensazione– si veda l’art. 29; si spera che in sede di conversione le due norme siano coordinate).

-Per le lavorazioni eseguite e contabilizzate negli anni precedenti all’anno 2022, restano ferme le variazioni rilevate dai decreti adottati ai sensi delle norme precedenti;

Rispetto al DL 4/2022 (in fase di conversione), il quale anch’esso faceva riferimento, seppure in termini più generali, alle rilevazioni dell’anno 2022 si nota che:

a) Non è previsto il divieto di presentare istanza per lavori contabilizzati nell’anno solare di presentazione dell’offerta. Tale divieto per ora rimane nel DL 4/2022 e si spera sia cancellato in sede di conversione;

b) Il termine per presentare istanza di compensazione del prezzo è fissato in 15 giorni (il DL 4/2022 parlava di 60 giorni).

BREVE RIEPILOGO DELLE MODALITA’ DI COMPENSAZIONE

Nel richiamare gli articoli già pubblicati (quello in particolare del 9/2/2022), e nell’attesa della conversione in legge dei Decreti Legge 4/2022 e 17/2022, nella sostanza oggi il quadro è il seguente:

Secondo semestre 2021 (Legge di Bilancio 30 dicembre 2021, n. 234 )

a) –> Decreto Ministeriale con tabella materiali entro il 31 marzo 2022.

b) –> Si applica ai contratti in corso alla data del 25 luglio 2021.

c) –> Istanza da avanzare (a pena di decadenza) entro 15 giorni da pubblicazione sulla gazzetta del Decreto di rilevazione.

d) –> Rimane il problema già evidenziato nell’articolo del 9/2/2022, ovvero se sia vietata la compensazione per i contratti iniziati e conclusi nel 2021, oppure quelli iniziati nel 2021 e già collaudati prima del 25/7/2021. La norma è tutt’altro che chiara; in ogni modo la stessa non esclude la compensazione per i lavori contabilizzati nell’anno di presentazione dell’offerta e pertanto, secondo una interpretazione logica e letterale, tale divieto non sussisterebbe.

e) –> Le compensazioni sono calcolate tenendo conto dell’alea dell’8% (se offerta anno 2020) o 10% (se offerte anni precedenti).

 

Primo semestre 2022 (D.L. 17 del 1/3/2022)

a) –> Decreto Ministeriale con tabella materiali entro il 30 settembre 2022.

b) –> Si applica ai contratti in corso alla data del 2 marzo 2022.

c) –> Istanza da avanzare (a pena di decadenza) entro 15 giorni da pubblicazione sulla gazzetta del Decreto di rilevazione.

d) –> Anche qui rimane il problema già evidenziato, ovvero se sia vietata la compensazione per i lavori contabilizzati nell’anno di presentazione dell’offerta. La lettura della norma però pare consentirlo in quanto prevede (al comma 4 dell’art. 25): “La compensazione è determinata applicando alle  quantità’  dei singoli   materiali   impiegati   nelle   lavorazioni   eseguite    e contabilizzate dal direttore dei lavori,  ovvero  annotate  sotto  la responsabilità  del direttore dei lavori nel libretto  delle  misure,  dal 1° gennaio 2022 fino al 30 giugno 2022, le variazioni in  aumento o in diminuzione dei relativi prezzi rilevate dal decreto di  cui  al comma 2 con riferimento alla data  dell’offerta,  eccedenti  l’8  per cento se riferite esclusivamente all’anno 2022 ed eccedenti il 10 per cento complessivo se riferite a più anni. Come si può notare si parla di offerta dell’anno 2022, quindi, si può concludere che il meccanismo di compensazione si applichi anche alle contabilizzazioni effettuate nell’anno di presentazione dell’offerta.