Caro materiali, guerra, equilibrio e rinegoziazione

Cosa fare? Il Dlgs 36/2023 – a differenza del passato – fornisce gli strumenti per affrontare il problema (norme che si applicano anche ai contratti di servizi e forniture).

Cosa si intende con l’espressione “Equilibrio contrattuale”?

È il legame che esiste tra due prestazioni contrattuali: la stazione appaltante ha interesse all’esecuzione dell’opera (la scuola, la strada) e l’impresa ha interesse a realizzarla a fronte di un corrispettivo.

Le due prestazioni sono caratterizzate da reciproci diritti ed obblighi:

–la stazione appaltante ha il diritto di ottenere l’esecuzione dell’opera e l’obbligo di pagare il corrispettivo;

–l’impresa ha il diritto di ottenere il pagamento dei SAL ed ha l’obbligo di realizzare l’opera a regola d’arte.

Insomma, una prestazione esiste solo se esiste l’altra.

L’incremento notevole dei prezzi di acquisto dei materiali (legati ad eventi bellici o particolari condizioni di economia globale) possono (come accaduto e come accade oggi) alterare questo legame al punto che l’impresa a fronte di un importo contrattuale pari a 100 potrebbe dovere spendere più di quanto incassa per realizzare l’opera stessa (ovviamente tenendo in considerazione il rischio e l’alea imprenditoriale connessa all’operazione).

Oppure la stazione appaltante potrebbe non avere le risorse per affrontare eventi cosi straordinari e/o imprevedibili.

L’equilibrio che le parti hanno inteso raggiungere in sede di conclusione del contratto richiede, infatti, che tale bilanciamento tra gli interessi delle parti duri sino alla ultimazione dei lavori. 

Gli eventi che alterano tale equilibrio devono avere una delle seguenti caratteristiche:

–Evento straordinario: evento che statisticamente è eccezionale, raro, poco frequente, con carattere di eccezionalità (es: Pandemia, Guerra).

–Evento imprevedibile: quello del cui verificarsi nessuna delle parti poteva/doveva, usando la necessaria diligenza, tener conto al momento della conclusione dell’accordo.

–Rilevante alterazione: si intende una circostanza che rende impossibile (anche solo parzialmente) la prosecuzione del rapporto con un sacrificio di una delle parti non sostenibile

Il Dlgs 36/2023, a differenza del Dlgs 50/2016, introduce meccanismi di riequilibrio del contratto, nel caso di eventi imprevisti e/o straordinari:

a) L’art. 120, comma 8 e l’art. 9;

b) L’art. 2 dell’Allegato II.2bis del Codice.

c) L’art. 59 5 bis in materia di accordi quadro.

Strumenti che hanno la finalità di conservare il contratto e che sono invocabili sia dalla stazione appaltante sia dall’impresa

L’art. 120 del D.Lgs 36/2023, al comma 8, introduce un principio di rilievo: la possibilità di rinegoziare il contratto di appalto al fine di riequilibrare i reciproci rapporti, al verificarsi di eventi straordinari e/o imprevedibili.

Tale norma – come indicato nella Relazione Illustrativa al Codice dei Contratti Pubblici – costituisce una disposizione di coordinamento con il principio dell’art. 9 (anche in relazione ai principi stabiliti dalla nota Relazione della Cassazione 56/2020).

La norma prevede:

Nei capitolati spesso non sono previste clausole di rinegoziazione; tuttavia come previsto dall’art. 120, comma 8, la rinegoziazione è sempre ammessa.

Se l’esito della rinegoziazione è negativa e non si perviene ad un accordo, la parte svantaggiata può agire in giudizio per ottenere l’adeguamento del contratto e, quindi, il riequilibrio contrattuale.

Resta ferma la responsabilità per la violazione dell’obbligo di rinegoziazione, laddove la stazione appaltante non dia risposta compiuta e giustificata al diniego opposto alla richiesta.

Non è ammessa una mera negoziazione di “facciata”, bensì un vero contraddittorio in buona fede.

La norma introdotta con il Correttivo prevede che se non è possibile garantire il principio di conservazione dell’equilibrio mediante la revisione prezzi (come avviene oggi, a causa delle mancanza delle c.d. TOL), le parti (sia la stazione appaltante sia l’impresa), possono:

–rinegoziare il contratto ai sensi degli articoli 9 e 120 del Codice;

–in caso di impossibilità a rinegoziare “è sempre fatta salva, ai sensi dell’articolo 12, comma 1, lettera b) del Codice (applicazione del Codice civile), la possibilità per la stazione appaltante o l’appaltatore di invocare la risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta del contratto.

In concreto se le parti in buona fede hanno tentato di rinegoziare il contratto, senza riuscirvi, l’unica via possibile è sciogliere il vincolo contrattuale.

L’istanza di rinegoziazione deve contenere:

–Le ragioni che impediscono di procedere nella esecuzione del contratto (evento imprevisto o straordinario);

–La descrizione degli effetti concreti che gli eventi determinano sulla prosecuzione del contratto (costi maggiori, il delta negativo sulla commessa);

–La richiesta di avviare urgentemente un tavolo di confronto per rinegoziare il contratto;

-Eventuali proposte conseguenti: minore durata, minori lavori ecc.

-La richiesta di sospensione dei lavori, laddove necessario.

L’art. 59, comma 5 bis, del Codice precisa che :

a) Se In fase di stipula dei contratti attuativi dell’accordo non è possibile preservare l’equilibrio contrattuale (né ripristinarlo) mediante una rinegoziazione secondo oggettiva buona fede, ai sensi dell’articolo 12, comma 1, lettera b), è fatta salva la facoltà dell’operatore economico o della stazione appaltante di non procedere alla stipula.

b) Quando in fase di esecuzione dei singoli contratti attuativi dell’accordo non sia possibile preservare l’equilibrio contrattuale e non risulti possibile ripristinarlo mediante una rinegoziazione secondo oggettiva buona fede, è fatta salva la facoltà della stazione appaltante o dell’appaltatore di invocarne la risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta, fermo restando quanto previsto dall’articolo 122, comma 5, del codice.

In relazione all’Accordo Quadro, quindi, è possibile per entrambi le parti non solo rinegoziare ma anche non eseguire i singoli contratti attuativi, sempre che sia evidente il disequilibrio contrattuale.