Caro materiali e varianti: come volevasi dimostrare (quod erat demonstrandum)

Questo principio (che appariva già ovvio) è stato sancito dal recente Decreto PNRR 36/2022, come convertito con la legge 29/6/2022, n. 79. Interpretazione autentica che si rivela certamente utile per i soggetti esclusi dai meccanismi compensativi (anzi direi che tale disposizione nasce proprio per ovviare a tali “ingiustizie”, a mio avviso).

Mi spiego meglio, senza dilungarmi molto avendo già analizzato la questione nell’articolo del 29 marzo 2022 (che invito a rileggere).

Nel citato articolo avevo effettuato una breve analisi dell’istituto della variante in corso d’opera alla quale rinvio.

Riporto tuttavia un quadro sintetico dei limiti (qualitativi e quantitativi) dell’istituto della variante ai sensi dell’art. 106, comma 1, lett. c, del Codice e della Direttiva Europea (mai da dimenticare).

Il Decreto PNRR 36/2022, come convertito con la legge 29/6/2022, n. 79, all’art. 7, commi 2 ter e 2 quater, precisa quanto segue:

“2 ter. L’articolo 106, comma 1, lettera c), numero 1), del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, si interpreta nel senso che tra le circostanze indicate al primo periodo sono incluse anche quelle impreviste ed imprevedibili che alterano in maniera significativa il costo dei materiali necessari alla realizzazione dell’opera”.

“2 quater. Nei casi indicati al comma 2-ter, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, la stazione appaltante o l’aggiudicatario può proporre, senza che sia alterata la natura generale del contratto e ferma restando la piena funzionalità dell’opera, una variante in corso d’opera che assicuri risparmi, rispetto alle previsioni iniziali, da utilizzare esclusivamente in compensazione per far fronte alle variazioni in aumento dei costi dei materiali.”

La variante ha quale base di raffronto il progetto posto a base di gara, che (giova sempre ricordarlo) è composto anche e soprattutto da elaborati economici (computo, stime, elenchi prezzi, costi sicurezza).

Tali elaborati possono essere modificati non solo se intervengono nuove opere o modifiche agli elaborati grafici ma anche laddove sia necessario modificare i prezzi di appalto (es: sovrapprezzo per una difficoltà esecutiva, per un magistero più complesso, ecc).

La variante, quindi, costituisce uno strumento idoneo per far fronte ad eventi come quelli legati all’aumento dei materiali.

Soprattutto nel caso di gravi diseconomie a carico di quei soggetti (operatori economici) esclusi dall’applicazione dei meccanismi compensativi vigenti, come indicato nell’articolo del blog del 30/6/2022:

Allo stato, sulla base delle disposizioni normative vigenti, oltre alle criticità espresse al punto precedente, si possono verificare i seguenti casi (esemplificativi):

a) Bando pubblicato il 4 novembre 2021 con scadenza offerta 20 gennaio 2022.

In un caso del genere (non di scuola), l’operatore economico rimane escluso sia dall’applicazione della clausola revisionale (decorrente dal 27 gennaio 2022) sia dal decreto aiuti (in quanto l’offerta non è antecedente al 31 dicembre 2021).

b) Offerte presentate dal 1° gennaio 2022 al 27 gennaio 2022.

L’operatore economico che ha presentato offerta in questo periodo è escluso anche qui sia dall’applicazione della clausola revisionale (decorrente dal 27 gennaio 2022) sia dal decreto aiuti (in quanto l’offerta non è antecedente al 31 dicembre 2021).

Resta da stabilire:

–> Cosa si debba intendere per circostanze “che alterano in maniera SIGNIFICATIVA il costo dei materiali necessari alla realizzazione dell’opera”

–> Se si possa adottare la variante, prima della stipula del contratto quando è già conclamato l’imprevisto, oppure solo la stipula del medesimo.

Alla prima domanda non si può che rispondere, anche qui, sulla base dei principi vigenti già indicati nell’articolo del 29 marzo 2022.

Ovviamente la variante non può essere introdotta per ogni minima variazione del prezzo, altrimenti si concreterebbe un aggiramento del divieto di revisione prezzi.

La variante, invece, verrà introdotta quando – come previsto dal codice civile (applicabile alla fase esecutiva dei contratti pubblici per l’espresso richiamo operato dall’art. 30, comma 8, del Dlgs 50/2016) – risulterà superato quello che può definirsi il tipico rischio imprenditoriale ovvero il 10% del valore del contratto (o, al limite, il diverso utile dichiarato e comprovato in sede di verifica di congruità).

Che è, del resto, la stessa misura dell’utile di impresa prefigurata dall’art. 32 del dpr 207/2010.

Nella sostanza, quando l’appaltatore redige un’offerta mette in conto di poter perdere il proprio utile, confidando però di avere quantomeno le provviste per pagare fornitori, dipendenti, operai ecc.

Oppure, soluzione che potrebbe apparire parimenti logica, l’alea potrebbe essere la medesima applicata dai meccanismi compensativi vigenti.

Alla seconda domanda, rispondo con le considerazioni del mio amico granata Romano Mutti di Ance Alessandria che condivido appieno:

Resta, tuttavia, da stabilire se, al verificarsi delle circostanze ivi contemplate, lo ius variandi possa essere legittimamente esercitato solo nel corso dell’esecuzione del contratto o anche prima della stipula del contratto.

A seguire un recente approdo del Tar Lombardia (sentenza 10 giugno 2022, n.1343), infatti, tale ultima possibilità sarebbe da escludere per la sola ragione che “…gli istituti posti a governo delle sopravvenienze contrattuali (…) riguardano la fase di esecuzione del contratto e le alterazioni che possono generarsi nel corso della durata del negozio ma non si riferiscono, invece, ad una fase antecedente alla stipula ove l’eventuale insostenibilità si traduce nella possibilità di non sottoscrivere il contratto.”

Interpretazione che, ad avviso di scrive, potrebbe forse risultare plausibile se la possibilità per l’aggiudicatario di non sottoscrivere il contratto, senza esporsi a conseguenze pregiudizievoli, fosse riconosciuta sin da subito e non, come oggi previsto, solo dopo che sia vanamente decorso il termine di 60 giorni per procedere alla stipula.

Più convincenti sembrano, invece, essere le conclusioni, di avviso diametralmente opposto, cui è pervenuto il Tar Piemonte (sentenza 28 giugno 2021, n.667), secondo cui:

– “La scelta dell’amministrazione di individuare i termini della necessaria rinegoziazione ancor prima di procedere alla stipulazione del contratto si configura in fondo come prudente, poiché, posto che la rinegoziazione implica ovviamente l’accordo della controparte, ove tale accordo non fosse stato raggiunto, si sarebbe rafforzata in capo all’amministrazione una possibilità di revoca fondata sulle sopravvenienze organizzative e su un ragionevole rispetto delle aspettative dell’aggiudicatario”;

– “…ove l’attività qui condotta dall’amministrazione fosse ritenuta illegittima solo perché intervenuta a monte della stipulazione del contratto (…) l’annullamento della sola delibera impugnata metterebbe l’amministrazione nella condizione, a fronte di una valida ed esistente aggiudicazione, di procedere alla stipulazione formale del contratto e quindi rinegoziarlo ai sensi dell’art.106, ottenendo esattamente lo stesso risultato”.

Conclusione, quella da ultimo riportata, che autorizza, quantomeno, a dubitare che l’intenzione del legislatore fosse davvero quella di vietare la rinegoziazione ante stipula, posto che, in tal caso, si sarebbe almeno premurato, se non già di prevederlo, di non consentire un così agevole aggiramento del supposto divieto.

Ragion per cui, tra le due tesi contrapposte, sembrerebbe potersi privilegiare la seconda, che consentirebbe se non altro di rimediare a quell’irragionevole disparità di trattamento sin qui riservata alle offerte presentate prima, o a ridosso, dell’odiosa invasione russa dell’Ucraina.

D’altra parte, risulterebbe difficile giustificare l’approvazione di una variante a un contratto concluso nella piena conoscenza degli eventi che hanno alterato l’offerta.

L’adeguamento dei prezzi rende la variante di natura sostanziale ai sensi dell’art. 106, comma 4? Trattasi di un modo surrettizio per aggirare la regola dell’invariabilità dei prezzi?

Innanzitutto con la variante non si può certamente rivedere completamente il quadro economico dell’appalto, adeguando “acriticamente” l’intero elenco prezzi; più logico e aderente alla norma è, invece, intervenire unicamente sui prezzi di quei materiali (singoli) che hanno subito effettivamente e documentalmente aumenti significativi.

La variante è sostanziale se, in concreto, introduce elementi che – riportati nella gara iniziale – avrebbero determinato una platea di concorrenti diversi o una offerta diversa.

A mio avviso, una variante che determini solo un adeguamento del prezzo di alcuni materiali non può ritenersi sostanziale e non costituisce, nemmeno, un modo per aggirare la clausola contrattuale che impedisce la revisione dei prezzi.

La compensazione, peraltro, non avrebbe la finalità di alterare l’equilibrio contrattuale di offerta a beneficio dell’impresa; anzi esattamente il contrario. La finalità è proprio quella di riequilibrare il rapporto riportandolo – economicamente – alle condizioni iniziali.

Nemmeno si può dire che la variante costituirebbe un mezzo per aggirare la clausola contrattuale che vieta la revisione prezzi.

La somma che verrebbe riconosciuta con la variante, infatti, costituisce “COMPENSAZIONE DEI PREZZI” e non “REVISIONE DEI PREZZI”.

La variante, quindi, lascerebbe intatta la clausola di revisione prezzi, la quale continuerebbe a dispiegare i suoi effetti, volti a fare assumere all’appaltatore il rischio della lievitazione dei prezzi ma nei limiti della normale alea contrattuale.